התניית מתן רשות להתגונן בהפקדת ערובה

•1.       הבסיס המשפטי להתניית מתן רשות להתגונן בהפקדת ערובה מצוי בהוראות תקנה 210 לתקנות סדר הדין האזרחי. ביחס לתקנה זו נקבע בפסיקה כי מדובר בסמכות אשר בתי המשפט כמעט ולא משתמשים בה, מהסיבה שהתניית מתן רשות להתגונן בפני תביעה בתנאים בהם הנתבע מתקשה לעמוד, נועלת בפניו, הלכה למעשה, את שערי בית המשפט, ונוטלת ממנו את האפשרות לסתור את התובענה ולהוכיח את צדקתו (ד. בר-אופיר, "סדר דין מקוצר בהלכה פסוקה", מהדורה שביעית (2004), עמ\' 72 - 78; י. זוסמן "סדרי הדין האזרחי" מהדורה שביעית, 1995, בעמ\' 688).

•2.       הלכה פסוקה כי כאשר משמיע הנתבע הגנה אפשרית, לא יחסום לו בית המשפט בדרך כלל את הדרך לבירור העניין על ידי הטלת תנאים. שהרי אם יוטלו תנאים יוכל להתגונן רק נתבע אשר מסוגל לעמוד במילויים, ומי שאין בידו כסף לקיום התנאי - הגנתו לא תשמע (ע"א 462/88 בן-צבי נ\' בנק לאומי לישראל, פ"ד מד(1), 127, עמ\' 129-130).

•3.       השופט י. זוסמן (כתוארו אז) בע"א 219/65 דגני ואח\' נ\' גניני, פ"ד י"ט(4) 149, בעמ\' 152-153:

"זוהי סמכות אשר בתי המשפט כמעט אינם משתמשים בה, הואיל והטלת התנאי נועלת בפני נתבע עני את שערי בית המשפט ונוטלת ממנו את האפשרות לסתור את התובענה ולהוכיח את צדקתו ... . ואולם מקום שתצהיר ההגנה \'כמעט\' אינו מגלה הגנה, ובית המשפט היה מוכן לסרב לבקשת הרשות להתגונן, שוב אין מניעה לכך שיתן לנתבע רשות מותנית בתנאי שכזה ...".

ראה גם: ע"א 169/82 (ר"ע 273/81) כץ נ\' מלינה בע"מ (בפירוק) באמצעות המפרק עו"ד ו\' וגנר, פ"ד ל"ט(1) 511, בעמ\' 518 ובע"א 659/84, ר"ע 603/84 עכביש שווק (1976) בע"מ ואח\' נ\' תריסול בע"מ, פ"ד ל"ט(2) 430, בעמ\' 433-434.

•4.       בית המשפט העליון נדרש לסוגיית גובה הערובה שמוטלת כתנאי למתן רשות להתגונן, וקבע כי אין זה מן הראוי לקבוע תנאים אשר הנתבע אינו יכול לעמוד בהם. בע"א 9654/02 חב\' האחים אלפי בע"מ ואח\' נ\' בנק לאומי לישראל, תק-על 2004(4), 493, עמ\' 497 נקבע:

"בסיכום, בדרך כלל, אם מראה הנתבע הגנה אפשרית, לא יחסום בית המשפט את דרכו לבירור העניין על ידי הטלת תנאים או ערובות; עם זאת, סיכויי ההצלחה של הנתבע הם שיקול חשוב אם להתנות את הרשות בתנאים או בערובות (גורן בעמ\' 324, והאסמכתאות שם). לעניין זה, יודגש שאין לסכל את מטרת התקנה על ידי קביעת תנאים או ערובות, שאין בכוחו של הנתבע לעמוד בהם."

•5.       ברע"א 3532/06 עזבון המנוח יוסף הבי ז"ל ואח\' נ\' בנק הפועלים בע"מ נדונה בקשת רשות ערעור על החלטת ביהמ"ש המחוזי לפיה על המבקשים, להפקיד ערובה למתן רשות להתגונן ע"ס 2 מליון.

ביהמ"ש העליון דן בבקשה כבערעור, קיבל את הערעור ופסק כי מאחר ובמקרה דנן לא נבחנה יכולתם של המבקשים לעמוד בערובה שהוטלה עליהם יש להחזיר את הדיון לרשם ביהמ"ש המחוזי, על מנת שיבחן את מצבם הכלכלי של המבקשים לצורך קביעת הערובה שתוטל עליהם כתנאי למתן רשות להתגונן.

•6.       התנאת מתן הרשות להתגונן בהפקדת ערובה שאין למערער כל סיכוי לעמוד בה, שוללת ממנו, הלכה למעשה, את הזכות החוקתית המוקנית לו, הזכות לנגישות למשפט. כבוד השופט טלגם בע"א (ת"א) 458/80 א\' מיטווך ובניו בע"מ נ\' בראל, פ"מ תשמ"א (1) 476, 478, אמר לעניין זה:

"..... לא נכון יהיה ליתן רשות הגנה ולשלול אותה בעת ובעונה אחת על-ידי התנאת תנאי שמתדיין  -חסר-יכולת לא יוכל לעמוד בו".

עמדה דומה הובעה על ידי בית משפט נכבד זה בע"א 680/89 בן אבו שיווק והפצה בע"מ נ\' בנק המזרחי המאוחד, פ"ד מה(3) 757, בעמ\' 763:

"ייתכנו מקרים בהם תהיה מצד בית המשפט נטייה לוותר על התנאי של הפקדת ערבות, אם ישוכנע, כי אין לאל ידו של הנתבע להרים מעמסה כספית זו. זאת על-מנת לא למנוע מנתבע עני את האפשרות להביא הגנה אפשרית לפני בית המשפט, להכרעתו".

דעה דומה הובעה באנגליה, בבית הלורדים, על-ידי lord diplok בערעור של 1027 [11] (1982)

m.v. yorke motors v. edwards:ב

... if the sum ordered to be paid as a condition of" granting leave to defend is one which the defendant would of discretion, because it would be tantamount never be able to pay, then that would be a wrongful exercise to giving judgment for the plaintiff notwithstanding the. court\'s opinion that there was an issue or question in" dispute which      ought to be tried