מלאי פולו נגד משרד הפנים ומנהלת ההגירה | דיני הגירה

בתי-המשפט

פסק-דין

1.         העותרת, אזרחית תאילנד, הגישה עתירה לביטול צו ההרחקה שהוצא כנגדה על-ידי המשיבים, וכן היא מבקשת ליתן לה היתר שהייה מסוג ב/1 (עובד זמני). לאחר שניתן צו ביניים האוסר על הרחקתה של העותרת מן הארץ, ולאחר שהתקיים דיון מקדמי בעתירה ביום 10.3.05, הוריתי למשיבים להגיש כתב תשובה, והדיון בעתירה התקיים ביום 13.2.05.

2.         ואלו הן העובדות הצריכות הנוגעות לעניין:

א.         העותרת נכנסה לישראל ביום 5.9.02 על-פי רשיון ב/1 כעובדת סיעודית, ותוקף הרשיון שלה הוארך עד ליום 17.3.04 (סעיף 1 לכתב-התשובה). ממועד זה היא שוהה בישראל שלא כדין, ועל-כן נעצרה על-ידי משטרת ההגירה ביום 16.12.04.

ב.         בחצי השנה הראשונה לשהייתה בישראל הועסקה העותרת אצל מעסיק סיעודי, ולאחר מכן אצל מעסיק קשיש אחר בחולון, אך היא עזבה מקום עבודה זה משום שתוקף אשרת השהייה שלה הסתיים. לדבריה, היא נדרשה לשלם סכומי כסף נכבדים לסוכנות שתטפל בחידוש רשיון השהייה שלה בישראל, וכיוון שלא היה בידה כסף היא לא הסדירה את שהייתה בישראל.

ג.          כחודש לפני מעצרה החלה העותרת לעבוד בעבודה סיעודית לתקופת ניסיון אצל מר שאול ריטרמן, שהוא בעל היתר העסקה של עובד זר. היא הגיעה לעבודה זו דרך בתו של מר ריטרמן, אורית, שאומרת בתצהירה כי היא ואביה היו          שבעי-רצון מעבודתה של העותרת, והם מעוניינים להמשיך ולהעסיקה.

ד.         העותרת שילמה בתאילנד סך של 20,000 ₪ על-מנת לבוא ולעבוד בישראל, והיא אמורה לפרנס בעבודתה כאן את שני ילדיה שנותרו בתאילנד.

ה.         ביום 19.12.04 דחה בית-הדין את בקשת העותרת לשחררה. בית-הדין לא קיבל את טענת העותרת כי לא הייתה מודעת לזכותה להסדיר את מעמדה בעצמה, אך הוסיף ואמר (נספח ד' לכתב התשובה):

"יחד עם זאת המוחזקת מבקשת להשאר ולעבוד בישראל באופן חוקי וטוענת כי מצאה מעסיק חוקי באמצעות משרדה. אם תוך שבוע ימצא שהיא מתאימה להשמה מחדש, תחודש אשרתה ותוכל להשאר בישראל."

ו.          ביום 4.1.05 הורה בית-דין לביקורת משמורת שוהים שלא כדין לשחרר את העותרת בערבויות (נספח ה' לכתב התשובה), בציינו כי "לא ניתן לומר באופן חד משמעי כי המוחזקת עומדת בקריטריונים של נוהל שמיים סגורים המתוקן בנוגע לעובדים סיעודיים לנוכח העובדה כי עבדה מספר חודשים בניקיון" (כפי שאמרה בבית-הדין בדיון ביום 19.12.04).

3.         המשיבים לא בחנו את האפשרות של השמה מחדש של העותרת, הגם שנמצא מעסיק שרוצה ואף מבקש להעסיקה בעבודה סיעודית, וכאשר מטרת הבאתה לישראל הייתה לצורך עיסוק בסיעוד. ברור, איפוא, כי החלטת בית-הדין מיום 19.12.04 לא קויימה על-ידי המשיבים. באת-כוח המשיבים טענה כי בית-הדין לא היה מוסמך להורות לבחון מחדש את השמתה של העותרת, ומכל מקום כאשר הגיעה העתירה למחלקה המשפטית הוחלט שאין מקום לעריכת בדיקה שכזו, משום שהעותרת איננה עומדת בקריטריונים של "נוהל שמיים סגורים" כפי שתוקן ביום 1.6.04, אשר מתייחס לתחום הסיעוד (הנוהל צורף כנספח ז' לכתב התשובה).

הסבר זה של באת-כוח המשיבים לא קיבלתי בשלב הדיון המקדמי, ולכן חייבתי את המשיבים להגיש כתב תשובה. אך המשיבים בשלהם: גם בדיון בעתירה עצמה הודיעה באת-כוח המשיבים כי הם לא מצאו לנכון לשוב ולבדוק את האפשרות של השמת העותרת אצל מר ריטרמן, גם לאחר שהביאו בחשבון את אסון הצונאמי שאירע בתאילנד, וגם לאור דברי בית-המשפט בדיון המקדמי. עמדתם של המשיבים, מפיה של באת-כוחם, הייתה כדלקמן: "אין נכונות לסטות מהנוהל, לכן התשובה שלא מצאנו לנכון לבדוק מחדש את אפשרות ההשמה של העותרת" (עמ' 1 לדיון מיום 10.3.05). כמו-כן הודיעה באת-כוח המשיבים: "המחלקה המשפטית בחנה את העניין לגבי העותרת והחליטה שהיא לא מושמת מחדש" (עמ' 3 לדיון הנ"ל).

צר לי לומר כי אינני מבין את ההתעקשות של המשיבים בענין זה, כמו גם את התעלמותם המוחלטת מהחלטת בית-הדין לביקורת משמורת של שוהים שלא כדין. גורם פרטי או ממשלתי איננו יכול להתעלם מהחלטה שיפוטית, רק משום שלדעתו היא ניתנה בחוסר סמכות, או שהיא איננה מוצדקת. מן הראוי היה שהמשיבים יכבדו את החלטת בית-הדין, וישובו ויבחנו את עניינה של העותרת, כפי שמשתמע בבירור מהחלטת בית-הדין. המחלקה המשפטית איננה יכולה לקבל החלטות לגופו של עניין בשם משרד הפנים, כאשר הסמכות לשקול את בקשת העותרת הוקנתה למשרד הפנים, ועם הסמכות - באה החובה לעשות כן.

4.         אין מחלוקת שנוהל שמיים סגורים, כפי שתוקן ביום 1.6.04, איננו חל על העותרת אם הוא מיושם בצורה דווקנית ומילולית. הטעם לכך הוא שסעיף 20(ה) לנוהל קובע כי הנוהל לא יחול על עובד זר בתחום הסיעוד השוהה בישראל למעלה משנה, או עובד שחלפו 60 יום מן המועד שעזב את מעסיקו הקודם בנסיבות שאינן תלויות בו, או 30 יום מן המועד שעזב את מעסיקו מרצונו.  כמו-כן קובע סעיף 19(ב) לנוהל כי הוא לא יחול על עובד שנתפס מועסק בתחום שאיננו התחום שבמסגרתו נכנס לישראל. העותרת במקרה דנן שוהה בישראל יותר משנה, ובוודאי למעלה מ-60 יום לאחר שעזבה את מעסיקה הסיעודי הקודם, והיא גם עבדה כמה חודשים בעבודות ניקיון, שאינם התחום שלשמו הובאה לישראל. זאת ועוד, על-פי נוהל מעבר עובד ממעסיק למעסיק (נספח ו' לכתב התשובה), נדרש עובד המבקש לעבור ממעסיק למעסיק באותו תחום להגיש את הבקשה למשרד הפנים קודם לעזיבתו את המעסיק האחרון, ולמצער מיד לאחר מכן. אין מחלוקת שהעותרת לא עשתה כן.

5.         לנוכח החלטת המשיבים להימנע מלדון בבקשתה של העותרת להשמה מחדש אצל ריטרמן, חרף המלצת בית-הדין לעשות כן, אין מנוס מלשוב למושכלות יסוד בתחום המשפט המינהלי. משרד הפנים קבע לעצמו נוהלים לטיפול בבקשות של עובד זר לעבור ממעסיק למעסיק, ולקבל אשרת עבודה כדין לצורך כך. אלו הן הנחיות מינהליות שהמינהל הציבורי קובע לעצמו כדי להדריך עצמו במילוי תפקידיו. אולם, אין מדובר בהוראת חוק או תקנה המחייבת לנהוג על-פיה בכל מקרה, בלא כל שיקול-דעת. כפי שמודגש בספרו של יצחק זמיר, הסמכות המינהלית, כרך ב' תשנ"ו-1996, בעמ' 773, המתייחס להנחיות מינהליות באומרו: "אין הם כללים נוקשים, כמו חוק או תקנה שאסור לסטות מהם, אלא הם כללים גמישים שאפשר וראוי לסטות מהם בנסיבות ראויות" (ראה גם: ע"א 544/88 מדינת ישראל נ. סלון טוקיו בע"מ, פד"י מו(4) 226, בעמ' 257). לכן, הרשות איננה רשאית לפטור עצמה מהתייחסות פרטנית לכל מקרה ומקרה בהסתמך על ההנחיות, אלא שעליה להחליט בכל מקרה על-פי נסיבותיו המיוחדות (ראה: בג"צ 297/82 ברגר ואח' נ' שר הפנים, פד"י לז(3) 29, בעמ' 48-47). לאור זאת, מודגש בספרו הנ"ל של יצחק זמיר, בעמ' 785:

            "לכן אין היא (הרשות) רשאית, למשל, לדחות בקשה לרשיון על הסף רק משום שהמבקש אינו מקיים את התנאים שקבעה בהנחיות. התנאים שנקבעו על-ידי הרשות בהנחיות, אינם יכולים להגביל את הסמכות שנקבעה על-ידי המחוקק בחוק, והרי החוק לא קבע כי רק מי שקיים אותם תנאים יקבל רשיון. לפיכך חובה על הרשות לשקול כל מקרה שלפניה, על יסוד הנסיבות המיוחדות של המקרה, ולא להסתפק בבדיקת המקרה לאור ההנחיות."

(וראה גם פסקי הדין המצוטטים שם, וכן בעמ' 703-702 בספר הנ"ל).

6.         חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 מסמיך את שר הפנים ליתן אשרות ורישיונות ישיבה לעובדים זרים, ואף להאריכם מעת לעת, וכאשר מדובר בעובד סיעודי ניתן להאריך את שהייתו לתקופה כוללת של חמש שנים, ואף מעבר לכך (סעיף 3א לחוק). סעיף 6 לחוק מסמיך את שר הפנים לקבוע תנאים למתן אשרה ולהארכתה. מכוח הוראות חוק אלו הוציא משרד הפנים הנחיות פנימיות, שהן הנוהל עליו מסתמכים המשיבים (נוהל "שמיים סגורים" מתוקן). נוהל זה נועד להקל על הרשות בטיפולה בבקשות השונות, ולקבוע קריטריונים כלליים לטיפול בבקשה. אך הוא איננו שולל, ואסור שישלול, מן הרשות את שיקול-הדעת להפעיל את סמכותה בכל מקרה נתון על-פי הנסיבות. לכן, כאשר בית-הדין המליץ למשיבים לבדוק את האפשרות של השמה מחדש של העותרת, לא הייתה כל סיבה להימנע מלעשות כן בהסתמך על הנוהל, רק משום שלדעת המחלקה המשפטית הנוהל איננו חל על העותרת. הנוהל - יש לחזור ולהדגיש - איננו חזות הכל.

7.         באת-כוח המשיבים מסתמכת על פסקי דין בהם נפסק כי הנוהל הנ"ל סביר, ואין לומר עליו כי הוא מפלה או שרירותי (ראה: עת"מ (ת"א) 1513/03 יצו זהואנג נ' שר הפנים, תק-מח 2003(3), 1103; עת"מ (ת"א) 2547/04 בראסבל נ' משרד הפנים ואחרים, לא פורסם; עת"מ (ת"א) 1970/04 סוזן גבריאל נ' משרד הפנים, לא פורסם; עת"מ (ת"א) 1981/04 EANG XIANGYING נ' שר הפנים, תק-מח 2004(2), 6708). אולם העתירה איננה מכוונת כנגד חוקיות הנוהל, אלא כנגד יישומו במקרה הנתון.

8.         די באמור לעיל כדי לקבל את העתירה, ולהורות למשיבים לשקול את בקשתה של העותרת להשמה מחדש אצל מר ריטרמן, וזו גם הייתה המלצת בית-הדין לביקורת משמורת שוהים שלא כדין. נראה לי כי במקרה זה קיימות נסיבות מיוחדות שעל המשיבים להביא בחשבון בעת שקילת בקשה שכזו. ראשית, העותרת שילמה סכום כסף גדול (20,000 ₪) כדי לקבל את הזכות לעבוד בעבודה סיעודית בישראל. שנית, קיים אדם שמעוניין ואף רוצה להעסיק את העותרת בתחום הסיעודי שלשמו הובאה לישראל, לאחר שכבר הכיר אותה, ועל-פני הדברים אין כל תכלית בהרחקת העותרת מן הארץ והבאת עובד סיעודי אחר תחתיה. שלישית, שהייתה של העותרת בארץ הפכה להיות בלתי-חוקית שלא לרצונה, שכן לדבריה המעסיק האחרון סירב להאריך את העסקתה אצלו. רביעית, העותרת היא אזרחית תאילנד, כאשר ידוע שמדינה זו נפגעה קשות באסון הצונאמי שפקד אותה לאחרונה, דבר שלא יקל על העותרת לפרנס את עצמה ואת ילדיה.

ב-עת"מ (י-ם) 760/02 ואח' התאחדות הקבלנים והבונים בישראל ואח' נ' שר העבודה והרווחה ואח', תק-מח 2003(2), 2662, אמר בית-המשפט דברים היפים לענייננו, בעמ' 2663:

"...אך מובן הוא, שאין זה סביר כלל להתיר מצד אחד, כניסתם של עובדים חדשים עם כל התופעות השליליות הנגזרות מכך, ומצד שני, לא לאפשר לעובדים זרים שהגיעו ארצה כחוק, ומסיבות שונות לא הוארכה אשרת השהיה שלהם בארץ, לקבל היתר ולמצות את התקופה הסבירה בה הם יכולים לעבוד בארץ. יש לזכור, כי מדובר באנשים שהם למעשה כמעט בבחינת חסרי ישע, שעזבו משפחות ומדינות כדי לבוא למדינה זרה בתנאים קשים, ולעבוד עבודה מפרכת יומם ולילה עבור שכר נמוך, כל זאת כדי להביא לחם למשפחותיהם. יש לנהוג בהם בהגינות ובכבוד, ולהשתדל למזער, עד כמה שאפשר, את הפגיעה בהם. לכן, כל פתרון צריך לקחת בחשבון גם את עניינם של העובדים הזרים ולהטיב עמם, במיוחד עם אלה שכבר נמצאים כאן, עד כמה שאפשר..."

כל השיקולים הנ"ל, צריכים לעמוד לנגד עיני המשיבים בעת שידונו בבקשה של העותרת להשמה מחדש, לצד השיקולים האחרים המפורטים בנוהל עליו מסתמכים המשיבים. בצדק מציינת    באת-כוח המשיבים את העובדה שהעותרת לא הסדירה את מעמדה בישראל עד שנעצרה, ואף עבדה בארץ בעבודות שאינן בתחום הסיעוד. כמובן שגם שיקולים אלו יבואו בחשבון כאשר דנים בבקשתה של העותרת.

עם זאת, כאשר שוקלים לחובת העובד הזר את העובדה שלא הסדיר את מעמדו כחוק מיוזמתו, יש גם להביא בחשבון את הרתיעה הטבעית של העובדים הזרים מפנייה למשרד הפנים, ואת העובדה שמדובר בנוהלים שאינם מפורסמים ברשומות ואינם בהכרח בידיעתם של העובדים הזרים, וזאת לצד קשיי השפה וחוסר-האונים של העובדים הזרים בישראל.

9.         בית-המשפט איננו מחליף את שיקול-דעתו בשיקול-דעת הרשות. אך במקרה זה, הרשות לא שקלה את בקשת העותרת, חרף הוראת בית-הדין, ועל-כן ראיתי לקבל את העתירה, ולהורות למשיבים לדון בבקשת העותרת בהקדם האפשרי.

היתר השהייה של העותרת בישראל יוארך עד למועד שהוא 15 יום לאחר קבלת ההחלטה בעניינה, והיא תישאר משוחררת באותם תנאים שנקבעו בהחלטת בית-הדין מיום 4.1.05.

10.        המזכירות תשלח עותקים מפסק-דין זה לבאי-כוח הצדדים.