עמיר מולנר נגד מדינת ישראל | ערר

בפני: כבוד השופט א' רובינשטיין

 

העורר: עמיר מולנר

                                          

נגד

                                                                                                    

המשיבה: מדינת ישראל

                                          

ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב

בתיק ב"ש 92469/09 שניתנה ביום 1.3.09

על-ידי השופט נויטל

 

תאריך הישיבה:                     י"ד באדר תשס"ט (10.3.09)

בשם העורר:                          עו"ד מרדכי כץ

בשם המשיבה:                       עו"ד יוסי קורצברג

 

החלטה 

 

רקע והליכים

 

א.         ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופט נויטל) מיום 1.3.09 בב"ש 92469/09, בה הורה בית המשפט על מעצרו של העורר עד תום ההליכים המשפטיים בת"פ 40259/08.

 

ב.         נגד העורר (נאשם 1) ותשעה אחרים הוגש ביום 10.12.08 כתב אישום המייחס להם עבירות של החזקת ונשיאת נשק ותחמושת ואבזר לנשק, קשר לביצוע פשע, והכנת עבירה בחומרים מסוכנים. בתמצית נטען, כי העורר היה שותף בפרשה להסתרת כלי נשק - הכוללים אקדח טעון, מחסנית ובה שמונה כדורים, משתיק קול ואחד עשר כדורים נוספים - בכוונה לעשות בהם פשע או עוון, או כדי לאפשר לאחר לעשות בהם פשע או עוון; וכי נכח באירוע האמור והיה מודע למשמעותו.

 

ג.          בד בבד הוגשה בקשה למעצר עד תום ההליכים. בהחלטתו מיום 19.1.09 (ב"ש 92469/08) קבע בית המשפט המחוזי את קיומן של ראיות לכאורה כנגד כל הנאשמים, זאת, בין השאר, על סמך סרטי מצלמת האבטחה במקום; דו"ח פעולה לגבי תפיסת הנשק; ומזכרים ותמונות. לכל אלה הצטרפה שתיקתם הרועמת של הנאשמים כולם, וביניהם העורר (אליה עוד אדרש להלן). אציין כאן, כי לגבי העורר דנא, נאמר כלהלן:

 

"הוא הצטרף לאחרים ונעמד בסמוך למקום הסתרת הנשק. משסיים ראובן לחתוך את הג'ריקן הוא פסע מספר מטרים אל מקום הסתרת הנשק כשבידיו מגבת ועליה הג'ריקן החתוך כשהוא גלוי, וחלף ליד גבו של מולנר, ונתן את הג'ריקן לאחר. משקיבל לידיו את הג'ריקן, ניגב אותו האחר באמצעות המגבת, והכל בסמוך מאוד למקום עמידת מולנר. בעוד האחר מנגב את הג'ריקן, לקח עלפי ג'ריקן נוסף מהמרפסת, פסע עימו מספר מטרים, תוך שהוא חולף ליד גבו של מולנר והביאו לאחר. האחר לא נזקק לג'ריקן, ולפיכך החזירו עלפי למרפסת תוך שהוא חולף ליד גבו של מולנר. האחר קרא ללוי, שעמד עם מולנר ודבח סמוך למקום הסתרת הנשק. לוי ניגש אל האחר שהציג לו את הג'ריקן, רכן לעבר הג'ריקן, התבונן בו, והלך למרפסת ונטל משם סכין. כשהוא מצוייד בסכין, חלף לוי ליד גבו של מולנר, והגיע אל האחר. לאחר שהעביר את הסכין לחרבוש, חזר לוי לעמוד עם מולנר ועם דבח. כשהגיעו שגיב ודרור למקום הסתרת הנשק, התקרב אליהם מולנר ושוחח עימם בעומדו קרוב מאד למקום הסתרת הנשק, ומיד בהמשך הצטרפו אליו אחרים (לוי, דבח וחרבוש). מולנר ואחרים (לוי ודבח) נשארו לשוחח בעומדם סמוך לקצה הרחבה (במשך כ-7 דקות) - סמוך למקום הסתרת הנשק.

 

לכאורה - משיב 1 ידע על כל הפעולות הללו-הבאת שני הג'ריקנים [האפור (שנחתך) והאדום] למקום הסתרת הנשק, חיתוך אחד הג'ריקנים במשך כ-37 שניות, לקיחת סכין מהמרפסת למקום הסתרת הנשק והחזרתה, הליכה חוזרת ונשנית של משיבים שונים למקום הסתרת הנשק וממנו, ניגוב הג'ריקן והתעסקות בו ועם המגבת הלבנה ע"י האחר, והנחתו על הקרקע. כל הפעולות הללו לכאורה בוצעו חלקן פיזית אחרי גבו של משיב 1 אך בסמוך מאד אליו, חלקן לידו וחלקן אל מול עיניו. המרחקים בזירה כולה (המרפסת, השביל, הרחבה, מקום הסתרת הנשק), לא כל שכן המרחקים בין מקום עמידת משיב 1 - על הרחבה שאחרי השביל ובקרבה למקום הסתרת הנשק - לבין מקום ביצוע כל הפעולות דלעיל, קטנים יחסית. כל זאת כשמשיב 1 (גם) עמד בנקודה "אסטרטגית" - ברחבה, בסמוך לקצה השביל שבו נעו המשיבים - שבה עברו משיבים שונים אל מקום הסתרת הנשק וממנו, ומשני צדדיו, פעלו משיבים שונים, איש איש לפי חלקו, בפעולות שונות בהקשר לנשק, כאמור. והרי כאמור, מידי פעם משיב 1 גם הסתכל לכיוון שבו בוצעו פעולות ע"י מי מהמשיבים. לא זו אף זו אלא שבשלב מסויים כאמור, משיב 1, ממקומו ברחבה, התקרב לגדר החצר, אל האחרים, ושוחח עימם בעומדו קרוב מאד למקום הסתרת הנשק, ואף נשאר לשוחח סמוך מאד למקום הסתרת הנשק. זאת כשהג'ריקן נמצא על הקרקע מולו ממש, מכוסה במגבת.

 
משיב 1 שלט איפוא על הנשק, ידע עליו והסכים להסתרתו; הוא החזיק בנשק, ונשא אותו".

 

אוסיף כי התיאורים הנוגעים לעורר בכתב האישום כשלעצמם, והמתארים את תנועותיו ותנועותיהם של אחרים בסמוך אליו (ובמידה רבה תוארו בפי השופט קמא כמצוטט מעלה), אינם כשלעצמם שנויים במחלוקת אמיתית, שכן לקוחים הם מסרטי מצלמת האבטחה.    

ד.       בית המשפט הורה על עריכת תסקירי שירות מבחן לגבי הנאשמים. שירות המבחן, בתסקיר מיום 17.2.09, קבע כי אין ביכולתו להעריך את מסוכנותו של העורר, אך אישר את המפקחים אותם הציע, בקביעה כי ביכולתם לפקח על שהיית העורר במעצר בית. ביום 1.3.09 הורה בית המשפט על מעצרו של העורר, ושחרור בתנאים מגבילים של הנאשמים 3 ו-7. ביום 8.3.09 ניתנה החלטה בעניינם של שישה נאשמים נוספים, שרובם שוחררו בתנאים ואחד (שגיב טיירי) נעצר עד תום ההליכים.  בהחלטתו בעניין העורר, ציין בית המשפט כי העורר "שלט" (כלשונו) על הנעשה, משהפעולות האחרות בוצעו "חלקן ..... אחרי גבו אך בסמוך מאוד אליו, חלקן לידו וחלקן אל מול עיניו". העורר גם עמד, כך נקבע, בנקודה "אסטרטגית"; בית המשפט סיכם, כי העורר "היה דומיננטי מאוד, מעורב, ו'שלט' בכל חלקי הביצוע המהותיים של העבירות". להלן הדגיש בית המשפט את המסוכנות הגבוהה הנובעת מטיב העבירה של החזקת נשק בצירוף משתיק קול, וכן את תפקידו המרכזי של העורר - לשיטת בית המשפט. בהתחשב בעברו הפלילי הכולל מאסר על תנאי בר הפעלה, מאסרים בפועל, עבירת נשק ושיבוש הליכי משפט, קבע בית המשפט כי אין בחלופת המעצר בכדי לאיין אותה מסוכנות גבוהה.

 

ה.         בערר הנוכחי נטען בראש וראשונה להיעדר ראיות לכאורה. לטענת העורר, הראיה היחידה עליה מתבססת המשיבה היא סרטי מצלמת האבטחה, ומן הסרט עולה בבירור, ועל כך אין חולק, כי העורר, להבדיל מנאשמים אחרים, לא נטל חלק אקטיבי בהסלקת האקדח, הוא לא נצפה משוחח עם מי שנטען כי הביא את האקדח, חלק ניכר מן הפעולות נעשו מאחורי גבו בעוד הוא משוחח עם אחרים, והוא עזב את המקום לאחר 12 דקות בלבד. על כן, העורר חולק עובדתית ומשפטית על קביעתו של בית המשפט המחוזי, לפיה נוכחותו הקצרה במקום יש בה כדי לבסס "החזקה ממשית", ולחלופין "החזקה קונסטרוקטיבית". לעניין ההחזקה הממשית טוען העורר, כי לא די בצפייה פסיבית בחלק מן האירועים כדי לבסס החזקה כזאת, אלא נדרש להוכיח את היסוד הפיסי - פעולה פיסית בחפץ על-ידי אחד או יותר בצוותא, וכן הוכחת היסוד הנפשי, ויסודות אלה - כנטען - לא הוכחו אף לכאורה ביחס לעורר. לעניין ההחזקה הקונסטרוקטיבית, טוען העורר כי להלכה נקבע שלא די בידיעה, אלא יש צורך בהסכמה, כאשר על ההסכמה להיות פרי הידברות מוקדמת או תכנון משותף, ואין די בהסכמה במובן של אי התנגדות. במקרה זה לא הוכחו כל הידברות מוקדמת או תכנון משותף מוקדם, וצפייתו של העורר בחלק מן האירועים במשך מספר דקות יכולה לכל היותר להצביע על ידיעה, אך לא על הסכמה.

 

ו.          בנוסף, טוען העורר כי טעה בית המשפט קמא בקבעו שהעורר בחר לשמור על זכות השתיקה, כיון שמהודעותיו ומקלטת חקירתו עולה כי התייחס באופן ממשי לשאלה המרכזית שהועלתה בחקירתו: העורר נדרש לתת הסבר לסיבת בואו למקום, ונתן הסבר מלא שנמצא מהימן על פי סרטי ההקלטה - בואו לארוחת צהרים עם חבריו. העורר לא נדרש לתת הסבר למעשיהם של האחרים, ובפני העורר לא הוצגה כל פעולה שנעשתה על ידיו, המחייבת הסבר (זאת להבדיל מאחרים), לבד מהסבר לעצם נוכחותו במקום.

 

ז.          לחלופין טוען העורר כי נוכח חולשת הראיות בעניינו, היה מקום לכל הפחות לשחררו לחלופת המעצר שנבחנה על ידי שירות המבחן. העורר מדגיש כי העבירה היחידה בה הורשע בשלוש עשרה השנים האחרונות היא החזקת נַפָּץ והתחזות לאחר, וכי בגין עבירה זו שהה במעצר בית מלא משך 10 חודשים מבלי שהפר את תנאי מעצרו. נאמר, כי כיון שלטענת המשיבה, המסוכנות הנובעת מן הנאשמים מכוח המיוחס להם שוה, משהוחלט על שחרור חלק מהנאשמים בתנאים מגבילים, לא היה מקום להפלות את העורר לרעה - לא בגין עברו הפלילי שאינו מן המכבידים, ולא בשל המוניטין המיוחס לו בכלי התקשורת ועל ידי גורמי אכיפת החוק.

 

ח.         בדיון הטעים עו"ד כץ בשם העורר את שני רבדי הדיון - הראיות לכאורה ונושא חלופת המעצר, וכן את טענת האפליה, קרי, היחס הנובע מהיותו של העורר עמיר מולנר, שלשמו נודעת כנטען השפעה על הפרקליטות וגם על בתי המשפט. הסיפור הנוכחי, כך נטען, מבוסס ראייתית על סרט אילם, שאין בו אקדח ואין ראיה שהמתכנסים (18 במספר, ש-8 מהם שוחררו מלכתחילה על-ידי בית משפט השלום בלא שהוגש ערר) נתוועדו למטרה מסוימת. בהנחה שכתב האישום משקף את פעילות העורר ביסודה, אין בכך כדי להצביע על אותה דומיננטיות של העורר שזיהה השופט קמא. לשיטת העורר, שגה בית המשפט בפרשנות ההלכה ברע"פ 250/81 הוכשטט נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(1) 813 (1986). לשיטתו משהחזקה ממשית דורשת אקטיביות, והחזקה קונסטרוקטיבית בהגדרתה טעונה ידיעה והסכמה, שפורשו בפסיקה כהידברות ותכנון משותף; ברי כי הראיות שבהן עסקינן אינן מספיקות להגשת כתב אישום כלפי העורר. נטען, כי שתים עשרה הדקות בהן נכח באירוע אין בהן די לגבש הסכמתו, לאחר שהסביר כי בא לארוחת הצהריים, שכל משכה הושמט מדו"ח סריקת המצלמות אשר נערך במשטרה. נטען עוד, כי לעורר אין קשר לאקדח, כפי שטען בחקירתו, ואינו צריך ליתן הסבר מעבר לכך, קרי, למעשיהם של אחרים. ההלכה העולה מן הפסיקה, כך נטען, היא כי ראיות נסיבתיות בצירוף שתיקה אין די בהן; העורר משול לעיתונאי שהוזמן, ועתה יביט סביב ויראה את הנעשה - האם ניתן להגיש כנגדו כתב אישום? העורר אינו צריך ליתן הסבר לפעולותיו, כי אין פעולות כאלה, כנטען, והדומיננטיות אין בה ממש ואף לא נטענה בכתב האישום.

 

ט.      ועוד טען עו"ד כץ לעניין חלופת המאסר והטעים, כי בשלוש עשרה השנים האחרונות לעורר הרשעה אחת בבית המשפט המחוזי בנצרת, בהחזקת נַפָּץ, שהיתה - לשיטתו - מגיעה לבית משפט השלום ולא למחוזי, אילולא היה שמו עמיר מולנר. וכדברי עו"ד כץ "התיק הכי חמור שניהלתי עם עמיר מולנר זה תיק החזקת הנַפָּץ. ישנה טכניקה שככל שמתארים עבריין גדול יותר, התופס הופך להיות ענק יותר", והשם מולנר עצמו מטיל מורא על בית המשפט. שוב נטען, כי בתיק הקודם שוחרר העורר למעצר בית ללא איזוק ולא הפרו; השאלה המרכזית היא איפוא האמון, והעורר - הנהנה מחזקת חפות - הוכיח במעצר הקודם שניתן לתת בו אמון. אשר למאסר על תנאי בר ההפעלה, נטען כי אין הוא ענין "קיצוני" המבחין בין שחרור לחלופת מעצר, אלא אולי מצדיק הידוק התנאים; ומכל מקום, אין לעצור כמקדמה על חשבון העונש.

 

י.       עו"ד קורצברג טען מנגד למדינה, בין השאר, כי אין נושא המעצר מבוסס על המוניטין התקשורתיים של העורר, ולא על ידיעות מודיעיניות. נטען, כי מן הסרט עולה שהיתה תנועה של כל החשודים מהמרפסת בה סעדו לצד השני שבו היה הנשק, ועל כך לא ניתנה תשובה מטעם העורר. אשר לדומיננטיות, התרשם בית המשפט קמא מכך שהעורר עומד במקום מרכזי לפעילות הקשורה בנשק, צעדים ספורים ממקום הסתרתו. עוד צוין כי בהגיע המשטרה נוצר חיכוך עם אחד מהמעורבים, והעורר הוא זה שסימן לכולם להתיישב; אף לא ניתן הסבר להליכת העורר לכיוון בו היה מונח ג'ריקן שבו הוטמן בהמשך הנשק.  גם ברי כי בין הנוכחים היה קשר מוקדם, וכל אחד מהם יודע מה עליו לעשות, כעולה מן הסרט. ההבדל בין העורר לאחרים, כך נטען, הוא גם בכך שתלוי ועומד נגדו מאסר על תנאי בר הפעלה, שבגינו אין ליתן בו אמון, אחר שעבר לכאורה עבירה מאותו סוג של עבירתו הקודמת.

 

 

הכרעה

 

הראיות

 

י"א.    אודה כי התלבטתי בתיק זה, אך לא כדי כך בשאלת הראיות, אלא יותר בשאלת החלופה, כפי שאפרט. תחילה לעניין הראיות. אביא תחילה מהחלטתי מיום 8.3.09 בבש"פ 1947/09 מדינת ישראל נ' לוי וטיירי (לא פורסמה), שעסקה בשני נאשמים אחרים מאותה פרשה עצמה. בפסקה י"א שם נאמר:

 

"ברי כי הנסיבות מחשידות ביותר, על פניהן 'קשר קושרים' לעבירה, וכל בר דעת מבין כי הנאספים באותו אירוע שתועד, בחברת ה'אורח' - אקדח ועליו משתיק קול, לא היו שם למטרה תמימה, לומר תהלים בצוותא או לקיים חוג לימוד ועיון. החלטת השופט נויטל מיום 19.1.09 מדברת בעדה, ו'סוף דבר' שלה מתאר נשיאת נשק חשוד כגנוב, תחמושת ואבזרי נשק, החזקת אקדח ועליו משתיק קול, טעון בכדורים - ומכאן ראיות לכאורה".

 

י"ב.     הבאתי דברים אלה כדי לציין שהתחזקתי בהם באופן כללי בעקבות הצפייה בסרט האבטחה, ולמקרא החלטתו של השופט נויטל מיום 8.3.09 בענין שישה נאשמים נוספים בתיק. לצפייה אדרש בהמשך, אך מתוך ששת הנאשמים הנוספים הללו לארבעה עבר פלילי (בעוצמות שונות) ולשני אחרים כתבי אישום תלויים ועומדים בבתי המשפט. מבין הנאשמים שעניין מעצרם בא לפני בבש"פ 1947/09, לאחד היה עבר פלילי. לעורר עבר פלילי. מתשעת הנאשמים שמעצרם נדון, רק אחד לא הובא איפוא בפלילים כלל עד הנה. על פני הדברים דומה, כי בנידון דידן אירעה למתכנסים "תאונת עבודה", שנבעה מ"עבודת יתר" של מצלמות האבטחה בבית המארח (הנאשם אלי ראובן), אשר נותרו פועלות בזמן הלא נכון מבחינת הנאשמים, ואילולא אותה "תאונה" לא הגענו כנראה עד הלום.

 

י"ג.     עיינתי בראיות וצפיתי בסרט. במובן של החשד באופן כללי, אין דרך שבעולם, בראיית התמונה במכלולה כדרך שעשה בית המשפט קמא בהחלטותיו המפורטות, שלא להבין לכאורה - כמסקנה הגיונית מתבקשת - כי הנאשמים, והעורר בכללם, אינם אורחים שנזדמנו לסעודה בלבד, והיתה בפניהם מטלה שכולם שותפים לה בצורה זו או אחרת. הצפיה שתוארה בפרטות על-ידי השופט נויטל בהחלטה המקיפה מ-19.1.09, ופרטיה מצויים בליבו של כתב האישום, ואשר צוטטה מעלה, חושפת אנשים הפעילים - כדברי השופט קמא - "באופן שכל אחד מהם נראה מתנהג בחצר במהלכם הרגיל של דברים עבורו, כעושה בתוך שלו ללא עוררין, סייג או היסוס".

 

י"ד.     אשר לפן המשפטי, בית המשפט קמא הפנה אל נכון לסעיף 34 כד לחוק העונשין, בו מוגדרת "החזקה":

 

"שליטתו של אדם בדבר המצוי בידו של אחר או בכל מקום שהוא, בין שהמקום שייך לו ובין אם לאו; ודבר המצוי בידם או בהחזקתם של אחד או כמה מבני חבורה בידיעתם ובהסכמתם של השאר יראו כמצוי בידם ובהחזקתם של כל אחד מהם ושל כולם כאחד".

 

הנושא נותח משפטית, בין השאר, בפרשת הוכשטט (בעיקר בחוות דעתו של השופט - כתארו אז - ברק), ותואר מושג החזקה על שני גווניו, ה"אמיתי", שיסוד השליטה מתקיים בו, וה"קונסטרוקטיבי", החזקה בידי חלק מבני חבורה בידיעתם ובהסכמתם של השאר. השאלות הכרוכות בכך נדונו בבית משפט זה לאורך השנים, בפרשיות שבא כוח העורר בחריצותו צירף לערר ואחרות, כגון ע"פ 611/80 מטוסיאן נ' מדינת ישראל, פ"ד ל"ה (4); ע"פ 319/88 אלמליח נ' מדינת ישראל, פ"ד מ"ג (1) 693; ע"פ 1478/91 מדינת ישראל נ' רובבשי, פ"ד מ"ו (1) 829; ע"פ 3574/91 אבו רקייק נ' מדינת ישראל פ"ד מ"ו (5) 126; 2400/94 סמאדג'ה נ' מדינת ישראל (לא פורסם); ע"פ 6202/95 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד מ"ט (5) 685. עוברת בהן כחוט השני ההתלבטות שביסודה ההכרה, כי יתכנו בעלי עבירה בזירת עבירה שידם אינה נוגעת ישירות במכשירי העבירה, אך הם "שולטים במצב", ויש מהם המעורבים באמצעות ידיעה והסכמה.

 

ט"ו.     אכן, השאלות המשפטיות הרלבנטיות אינן פשוטות, אך במובן ההלכות הנזכרות, נתפוס "לשון אחרון", ונביא מפסק דינו של השופט (כתארו אז) מצא בפרשת פלוני הנזכרת. באותו עניין נאמר באשר לנוכחותו של אדם במקום ביצוע עבירה,  כשהעבירה נעברת בידי אחר:

 

בפרשת אלמליח, השתדלתי לסכם את עיקרי ההלכה בדבר המשמעות שניתן לייחס לנוכחותו של אדם במקום ביצועה של עבירה (כשהעבירה מבוצעת בידי אחר). נקודת המוצא היא, כי הנוכחות, כשהיא לעצמה, אינה אלא עובדה ניטראלית; ונטל השכנוע לטענה, כי נוכחותו של הנאשם במקום ביצוע העבירה נועדה לסייע למבצע העבירה, רובץ על התביעה. ואולם בדבר טיב הראיות שהתביעה נדרשת להביא להוכחת מחשבתו הפלילית של הנאשם הנוכח, הבחינה הפסיקה בין שני סוגי מקרים:נ כאשר הנוכחות על פניה היא לכאורה סתמית ומקרית, יוטל על התביעה להביא ראיה המורה על שיתוף פעולה ממשי או על שיתוף מטרה ממשי בין הנאשם לבין מבצע העבירה. אך אם הנוכחות, כעולה מן הנסיבות האופפות אותה, איננה מקרית, היא גופה תהווה ראיה לכאורה לאשמת הנאשם. במקרה כגון זה יוטל על הנאשם לסתור את ההנחה הלכאורית המסתברת מן הנסיבות ושעל-פי ההיגיון וניסיון החיים מעידה היא עליו כי נוכחותו במקום ביצוע העבירה נבעה משותפותו לעבירתו של המבצע. אם הנאשם נכשל בכך, והנסיבות המפלילות הינן בעלות משקל ראוי לשמו, תימלא מכסת הראיה הנדרשת לביסוס אשמת הנאשם, ובית המשפט יהיה רשאי להרשיעו" (עמ' 690).

 

בא כוח המדינה הפנה לרשימתו של פרופ' ש"ז פלר "בעקבות ע"פ 250/84 הוכשטט נ' מדינת ישראל" (המשפט 26 (2008), 31), שם נאמר, בין השאר לענין החזקה "הדבר העיקרי והקובע הוא הוא פוטנציאל האדם לעשיה פיזית בחפץ, על שני היבטיו האמורים, ועל החומה המקיפה את הפוטנציאל האמור - 'מהלך העניינים הטבעי והרגיל', המשאירה בחוץ את ה'כולי עלמא' האחרים הנטולים יכולת זו". מכאן ביקש לגזור לענייננו. מנגד הפנה עו"ד כץ לפסק הדין בעניין אבו רקייק הנזכר, שלשיטתו נוגד הגדרה זו.

 

ט"ז.     בנידון דידן, במסגרת תיק המעצר, אין צורך לפרש מחדש את דיני ההחזקה, ואין מקום לדיון נרחב בטיבה של החזקה, למעט אותה מידה הצריכה להכרעה בדבר ראיות לכאורה. מפסקי הדין השונים עולה חשיבות ההתמקדות בנסיבות הספציפיות; נזכור, כי עסקינן בראיות לכאורה (בש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 133, מפי הנשיא ברק) וכאמור שם (עמ' 149-148):

 

"שופט המכריע בשאלת המעצר עד תום ההליכים בוחן את חומר החקירה, על פניו. הוא מתרשם מהפוטנציאל הטמון בחומר החקירה בתור שכזה... בית המשפט בוחן את השאלה אם מתוך מכלול חומר החקירה ניתן יהיה לשלוף בסוף ההליך השיפוטי תשתית עובדתית מרשיעה. בית המשפט בוחן איפוא את הגיונם הפנימי של הדברים, את מידת הפירוט או ההכללה שבהן, את נקודת האחיזה שבהן, את השתלבותם של הדברים אלה באלה... אם קיים סיכוי  סביר שמחומר חקירה זה תצמחנה בסוף המשפט ראיות אשר תבססנה את אשמת הנאשם".

 

י"ז.      השאלה שלפנינו היא, האם הסרט האילם בו אנו צופים עונה על המבחנים הללו; האם התכנסותם של הנאשמים, והעורר בתוכם, יש בה פוטנציאל לקביעה, כי היתה ידיעה והסכמה, שאמנם נחוצה, ואף לשיטת פסק הדין אבו רקייק, שיש צורך במסקנה חד משמעית של ידיעה והסכמה, על העובדות להתיישב הגיונית עם הסבר או כוונה אחרת. תשובתי היא כי אכן מתקיימים תנאי הלכת זאדה. גם אם לא נזהה לכאורה - מהצפייה בסרט, מעבר למוניטין כאלה ואחרים - את העורר כדומיננטי, אף שנראה כי מעמדו היה בולט ומרכזי (לכך אשוב בקצרה בהמשך), עדיין ברי כי לא ניתן כל הסבר המתקבל על דעתו של אדם מן היישוב, שאינו התם או שאינו יודע לשאול שבהגדה של פסח, לאירועים שבסרט האבטחה. אין דרך שבעולם לומר, כי כל אחד מן הנאשמים בתיק הוא כאטום עצמאי הסובב לו, זה בא בג'ריקנו וזה בא בסכינו וזה במגבתו וזה עומד לו לשיחת חולין, בלא ראיית התמונה הכוללת שמשמעה, לכאורה, קשר קושרים והכל שותפים לו, סיפור בהמשכים קצרים שבסופו נח לו אקדח ולידו משתיק קול וכדורים. קשה להלום, איפוא, ראיית העורר כ"עיתונאי", כמשל הציורי של הסניגור.

 

י"ח.     אכן, עו"ד כץ בכשרונו טען כאמור, כי העורר לא שתק, אלא נתן את ההסבר לאשר נתבקש הימנו, ויותר לא היה עליו להסביר. עיינתי בהודעות העורר. בהודעתו הראשונה מ- 26.11.08 (יום האירוע) ציין, לאחר שהוזהר, "שלא נשאתי עלי שום אמל"ח, לא התכוונתי לשאת עלי אמל"ח ובטח שלא קשרתי קשר לפגוע באף אדם. אינני סומך על יחידה חוקרת זו שתנהל את החקירה ביושר, לכן אני שומר על זכות שתיקה". מכאן ואילך לא השיב העורר על שאלות - בין השאר - בדבר קשריו עם המארח ושאר הנוכחים, וכן בדבר האקדח שנמצא במקום. בחקירה נוספת, מיום 1.12.08, השיב העורר, לאחר שהוזהר לענין הנשק שנתפס, "אני הגעתי למקום זה למטרה אחת ויחידה, כי הוזמנתי לארוחת צהריים של אורז ועוף מעשי ידיה של אמו של אלי ראובן (המארח - א"ר). אין לי שום קשר לאקדח ולא יכול להיות לי שום קשר לאקדח, והיום אני אפילו מאמין שהמשטרה היא זו שהשתילה את האקדח. אני היום מבקש מהחוקר שיראה לי אפילו הדבר הקטן ביותר שקושר אותי לאקדח". מכאן ואילך שתק העורר; והחוקר ציין ליד שתי שאלות כי העורר שותק ומחייך, וזאת לרבות למשמע השאלה בדבר נוכחות במקום בעת הסלקת האקדח וראיית המעשה עם אחרים.                                                                                                                                                    

 

י"ט.      אשר לשתיקת העורר, אחזור על הדברים שנכתבו בהחלטה הנזכרת בבש"פ 1947/09:

 

"משתיק הקול מצא לו, כנראה, אפיק - והשתיק את קולם של המשיבים. השתיקה מצטרפת להחשדה, ואחזור על שנאמר בע"פ 1707/08 אריש נ' מדינת ישראל (לא פורסם) כי 'אין צורך להכביר מלים על כך שככלל, והחריגים יהיו נדירים, יסבור בית משפט כי השותק - יש לו מה להסתיר'. אכן, שתיקתם של המשיבים עשויה לחזק את הראיות נגדם, כאמור בנוסח האזהרה בסעיף 28(א) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה-מעצרים), תשנ"ו-1996. בפרשת קורמן הנזכרת ציין השופט זמיר (עמ' 260), כי נאשם שיש נגדו ראיות לכאורה בדבר ביצוע עבירה חמורה 'אינו יכול ליהנות משני העולמות בעת ובעונה אחת; גם לשתוק, על אף הנטל הרובץ עליו להפריך את חזקת המסוכנות, וגם להשתחרר מן המעצר על אף שהוא נותר בחזקת מסוכן'. ואולם, באותו מקרה היה המדובר בהריגה; למרבה המזל, המשיבים דנן נעצרו טרם הספיקו לבצע את הפשע לו קשרו לכאורה. החשדנות הסטטוטורית והשיפוטית הטבועה, ואודה ולא אבוש כי חש אני חשדנות כלפי השותקים, היא רק אחד המרכיבים. בא כוח המשיב 1 הפנה גם לבש"פ 8794/07 מדינת ישראל נ' ישעיה (לא פורסם) (השופטת חיות) בו שוחרר המשיב חרף שתיקה, וכן בש"פ 11083/08 נחשונוב נ' מדינת ישראל (לא פורסם) ובש"פ 11129/08 אנקווה נ' מדינת ישראל (לא פורסם), בהם הוזמן תסקיר מעצר חרף שתיקה; ראו גם בש"פ 9944/08 חביב נ' מדינת ישראל (לא פורסם) (השופט לוי). אכן, השתיקה מוסיפה היבט של חומרה לראיות שישנן, אך היא חלק ממכלול ואינה כמובן 'שורה תחתונה' כשלעצמה".

 

איני רואה צורך להוסיף על כך.

 

כ'.       לא ניתן איפוא על-ידי העורר הסבר של ממש לנסיבות המחשידות של הפרשה. נשוב ללשון סעיף 34כד לחוק העונשין באשר ל"שליטתו של אדם בדבר המצוי בידו, בידו של אחר..." או "בהחזקתם של אחד או כמה מבני חבורה בידיעתם ובהסכמתם של השאר, יראו כמצוי בידם ובהחזקתם של כל אחד מהם ושל כולם כאחד"; שותף אני לניתוחו של השופט קמא, כי לכאורה כלל הנאשמים היו שותפים לנעשה, על פי התנהגותם הנצפית, וכאמור אין להפריד ביניהם כאילו פעלו איש איש כסוכן עצמאי. על פני הדברים נראה כי הכל ידעו "לשם מה נכנסת כלה לחופה", מה שנראה כפעילות "טבעית" שלהם. אכן, היתה ארוחת צהריים, אך לאחריה היו פעילויות אינטנסיביות רבות משתתפים שנסתיימו בהסלקת האקדח. לטעמי מתקיים מבחן השליטה, לכאורה, ולמצער עסקינן בהחזקה קונסטרוקטיבית, שאין לחלק לגביה ולומר כי היתה ידיעה אך לא הסכמה; על פני הדברים באו שתי אלה שלובות. אף לדידי - כשופט קמא :

 

"מההתעסקות המשותפת ... של המשיבים (הנאשמים - א"ר) בהסתרת הנשק כפי שהיא נראית בסרט, השיחות ביניהם, ביצוע פעולות שונות הקשורות להסתרת הנשק על-ידי מי מהמשיבים שוב ושוב לנגד עיני שאר המשיבים, והתכנסות רובם סמוך למקום הסתרת הנשק לאחר תום פעולת ההסדרה, מכל אלה עולה מודעותם הברורה של המשיבים שהמדובר בנשק (שאכן נתפס במקום)...".

 

ואוסיף כי איש מהם לא מחה או לא עזב בזעם את המקום משנסתבר לו כי נקלע ל"מושב עבריינים". צירוף הראיות לכאורה המתחזק על-ידי השתיקה, מגבש את הנדרש.

 

כ"א.    כללם של דברים: סבורני כי ישנן ראיות לכאורה כלפי העורר. גם אם לא נראהו כ"דומיננטי", ברי מתוך הסרט כי היה דמות מרכזית ובולטת. לכך מתווסף זכרון הדברים מיום 2.12.08 מאת מפקח אפי ברנד, המתאר את בדיקת הנוכחים במקום; משנשמעו צעקות:

"עמיר מולנר קם מכסאו והתקרב לעברי תוך כדי שהוא אומר שהוא צריך לראות מה קורה עם יוסי (דבח - א"ר). אמרתי לו לשבת במקום, אך הוא אמר תן כבוד, כי גם אנחנו זה הרבה אנשים ויכול להיות בלגן. בשלב זה קמו ממקומם מספר גברים... אמרתי לעמיר, האם הוא מאיים עלי ואם הוא לא רוצה בעיות אז שישב. בשלב הזה עמיר התישב בכסאו וסימן לאחרים והם גם התישבו חזרה...".

 

כ"ב.    כותב בעל החפץ חיים בספר שמירת הלשון:

 

"וראה אחי, שאם יעמדו עשרה אנשים ביחד, ויתפש אחד מהן בקולר על איזה עולה שנשמע עליו שעשה שלא כהוגן, ויקחוהו לבית השופטים לדרוש ולחקור אותו היטב על אודות העולה שנשמע עליו, והוא לא הודה על זה, ונלקחו אחר-כך בקולר גם התשעה הנותרים לדרשם גם-כן על הדבר הזה, אולי על-ידי-זה יתגלה הענין - אף שהם משערים בעצמם כי הם חפים מפשע, ולא נלקחו בקולר רק שעל-ידם, יתגלה תרמית לבו של הראשון, עם כל זה נשבר לבם בקרבם ומצטערים מאוד על שהיו במסבה אחת עם הראשון, שעל-ידי זה בא להם כל התלאה הזאת, ואחר-כך כשעוזרם השם שהם יוצאים בשלום בלי פגע, הם נזהרים עד מאוד מלהיות צות עם איש בזה, פן יקרה להם עוד ככה".

 

חכמים מכירים בסיטואציה שבה חוברים תמי לב לעבריין, אך בענייננו לא תמי לב היו החוברים, כך לכאורה בשים לב לעבירות לכאורה ולעבר של רובם; וכבר אמר משורר התהלים, "אשרי האיש אשר לא הלך בעצת רשעים, ובדרך חטאים לא עמד..." (תהלים, א', א').

 

 

 

 

החלופה

 

כ"ג.     באים אנו לענין החלופה. השופט קמא, בהחלטה מ-1.3.09, ציין כי "העורר היה דומיננטי מאד והיה מעורב (כשחלקים מכך באופן פסיבי) ולמעשה, שלט בכל חלקי הביצוע המהותיים של העבירות"; זאת בעקבות הדברים שהובאו מעלה. לאחר שנדרש לעברו הפלילי של העורר ולתסקיר שירות המבחן, אליהם נשוב, לא מצא לנכון לשחררו לחלופה.

 

כ"ד.    אכן, לעורר עבר פלילי שראשיתו בעבירות מגיל 16, והוא עמד עד הנה 6 פעמים לפני בית משפט, בעבירות רכוש, אלימות, קשר לפשע ועושק, נשיאת סכין למטרה לא כשרה, וגם ריצה ב-1997-1996 מאסר בפועל בן 18 חודש, וב-2007, בין השאר בעבירת החזקת נשק שלא כדין - פרשת הנַפָּץ - והתחזות לאדם אחר (באותו עניין), ריצה 5 חודשי מאסר בפועל. הוטל שם, על-ידי בית המשפט המחוזי בנצרת (השופטת מוניץ) מאסר על תנאי של 12 חודשים לשנתיים על עבירות בהן הורשע, לרבות החזקת נשק שלא כדין לפי סעיף 144 לחוק העונשין, קרי, כעבירה דהאידנא. גזר הדין היה מ-30.12.06, ועל כן העבירות הנוכחיות נעברו לכאורה בתוך תקופת התנאי, אם גם לקראת סופה.

 

כ"ה.    תסקיר שירות המבחן בנוגע לעורר (מיום 17.2.09) מציין בין השאר, כי העורר תיאר תהליך של התמסדות בעסקי נדל"ן ושיווק, ועמד על הפער בין תפקודו לבין דימויו. הוא ביקש לאפשר לו מעצר בית לרבות איזוק אלקטרוני ופיקוח צמוד. המפקחים שהוצעו נמצאו כשלעצמם כדמויות נורמטיביות; אך השירות ציין, כי התקשה להעריך מקצועית את מסוכנות העורר ואת מידת הפיקוח הנדרש.

 

כ"ו.     אכן, בתיק הנַפָּץ וההתחזות מ-2006, ניתן אמון בעורר לעניין תנאים מגבילים בשלב המעצר, בהחלטת הנשיא בן-דוד בבית המשפט המחוזי בנצרת בב"ש 1330/06, שבית משפט זה לא התערב בה - ראו החלטת השופטת חיות בבש"פ 1811/06. העורר לא הפר את התנאים. האם די בכך כדי לשוב ולאשר חלופה?

 

כ"ז.     לאחר התלבטות חוששני כי התשובה אינה בחיוב, כי נשתנה לילה זה מכל הלילות הקודמים, במובן כפול; ראשית ובראש וראשונה, היות העורר מי שעל ראשו מרחף מאסר על תנאי, בעבירה שבה מדובר עצמה, ולהט החרב המתהפכת לא הרתיע אותו לכאורה ממעורבות מחודשת בנושא נשק. בית המשפט המחוזי, בהשיתו את המאסר על תנאי, השמיע "אשראי אמון" במשיב לענין מעורבות כזאת. במכלול, נפגע בעיני באורח מהותי רכיב האמון, שהוא יסוד לשחרור בחלופה. שנית, תוטעם המסוכנות המיוחדת המצטרפת לכך, העולה מנשק שעמו משתיק קול. מסוכנות זו משמיעה מה שאין האוזן רוצה לשמוע: שתיקת העורר מחזקת קושי זה.

 

כ"ח.    משאלת המחוקק היא - כידוע - כי מעצר עד תום ההליכים יושת רק אם אין דרך להשגת תכליתו באמצעים אחרים; גם אין לראות את המעצר, כידוע, כ"מקדמה" על חשבון העונש. ועם זאת, העורר לא שת ליבו למאסר על תנאי, וקלע עצמו למקום מרכזי ובולט בסיטואציה שבה עוסקים הכל בפעילויות אשר תוצאתן הוא הסלקת אקדח, משתיק קול וכדורים.

 

כ"ט.    בא כוחו המלומד של העורר הציג פסיקה שבה, בשל חולשתן של ראיות, הוחלט על חלופה. איני סבור שהראיות בנידון דידן קלושות, ומכל מקום היטה את הכף בעיני האמור בפסקה כ"ז לעיל.

 

ל'.       כאמור, נטען לאפליית העורר אל מול מרבית הנאשמים בתיק, שלמעט אחד - שגיב טיירי - שוחררו לחלופה (מר טיירי ערר על מעצרו, והערר בעיצומו). ואולם, העורר מתיחד מן האחרים, למעט מר טיירי הנזכר, במאסר על תנאי התלוי ועומד נגדו, שהיה בר הפעלה בעת המעשה, והגדיל איפוא לעשות.

 

ל"א.    לעמדת המשפט העברי לענין מעצר עד תום ההליכים, ראו צ' אילוז, "'ויתנו אותו במשמר', על המעצרים עד תום ההליכים" (פרשת השבוע, א' הכהן ומ' ויגודה עורכים, גליון 254).

 

ל"ב.    לעת הזאת איני סבור כי חלופה תסכון, ועל כן איני רואה מקום בנידון דידן להיעתר לערר.

 

           ניתנה היום, כ"ג באדר תשס"ט (19.3.09).