פרק ג | בנימין קריתי נגד אליקים רובינשטיין

ניתן להעלות וריאציות והיבטים נוספים באשר לניגוד העניינים, אולם די באמור עד כה. קיומו של שר"פ במסגרת בתי החולים הממשלתיים יוצר ניגוד עניינים מובנה ומובהק שספק אם מקבלי ההחלטות (מנהלי המחלקות) יכולים להשתחרר ממנו. גם משום כך - לא עומד השר"פ בעקרונות המשפט המנהלי.

 

45.      כיוון שהזכרנו את נושא ההפליה, אני רואה להתייחס בקצרה להפליה מכיוון שונה, שלקיומה טענו דווקא העותרים בבג"צ הרופאים. הטענה היא לקיומה של הפליה בין חולים מירושלים ליתר תושבי ישראל, ובין רופאים העובדים בבתי חולים ציבוריים בירושלים, לרופאים בשאר חלקי המדינה. באשר לחולים: הטענה היא כי רק אזרחי ירושלים ייהנו מהשר"פ, משום שבתי החולים בירושלים אינם בבעלות ממשלתית הגם שהם נכללים בהגדרה של מוסד רפואי ציבורי המצויה באכרזת הפיקוח על מצרכים ושירותים (שירות רפואי לציבור) התשמ"ג-1983. חולה מחוץ לאזור ירושלים לא יקבל טופס 17 (לבתי חולים בירושלים). וגם אם יקבל - לא יהיה זה מעשי משום שהרופא מאזור מגוריו, לא יוכל לנתח בבית חולים ירושלמי, בו אינו עובד. באשר לרופאים: רופא שאינו עובד בבית חולים בירושלים - לא יוכל לנתח או לתת טיפול בו. בכך קיימת "הפליה מקפחת" בין ציבור הרופאים- הירושלמים יכולים להשתכר יותר מהרופאים ביתר חלקי הארץ. כדי למנוע את האפליה הן של הרופאים והן של החולים יש להתיר את השר"פ בכל חלקי הארץ או לפחות למנוע את השר"פ גם בירושלים.

 

46.      אין ממש בטיעון זה. הדגש שהושם על האזור שמדובר בו כאילו הוא יוצר את ההבדל, הוא מלאכותי ואינו נכון. האבחנה היא בין בתי חולים פרטיים לממשלתיים, ולא אבחנה גיאוגרפית בין ירושלים לשאר חלקי הארץ. לא הרי עסק פרטי, כהרי מוסד ממשלתי, דינם שונה והכללים החלים על הפעלתם שונים. אדרבא, הטענה הניצחת שבפי שוללי השר"פ (בבתי החולים הממשלתיים) היא, כי לא יגרם נזק לשוחרי הרפואה הפרטית, שהרי אדם היכול להרשות לעצמו את הרפואה הפרטית ולענייננו, את התשלום הכרוך בבחירת הרופא או המנתח שיטפלו בו - יוכל להשיג את מבוקשו בבתי החולים הפרטיים. באותם בתי חולים, כל רופא יוכל להעניק טיפול לאחר שעות עבודתו ואינטרס החולה - יבוא על סיפוקו. באשר להשתכרות הרופאים: לא מוטלת על המדינה חובה לוודא כי כלל הרופאים בישראל זוכים לפוטנציאל השתכרות זהה בשעות שמעבר להעסקתם כעובדי מדינה. החובה המוטלת על המדינה היא לוודא, כי כלל הרופאים המועסקים על ידה כעובדי מדינה - יזכו לשכר עבור שעות עבודתם על פי עקרונות שוויוניים, בהתאם למעמדם ותפקידם. באשר לחולים: חובתה של המדינה היא לאפשר לכל אזרח בישראל ליהנות משירותים רפואיים הנכללים בסל הבריאות, במרחק סביר ממקום מגוריו ובזמינות סבירה. קיומם של בתי חולים בירושלים המאפשרים לציבור היעד של מטופליהם או רופאיהם, נגישות גם לשירותים שמעבר לחובת המדינה לספק, איננו מצביע על אי שוויון המחייב התערבות המדינה כדי להביא לביטולו. באותו הקשר טענו העותרים גם כי קופות החולים מפרות חובתן הקבועה בסעיף 31 לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, לפיה על קופות החולים לפעול ללא הפלייה בין נותני השירותים השונים בהפנותן מטופלים אליהם. גם בכך אין ממש. בכך שקופות החולים המעניקות כיסוי לשר"פ במוסדות רפואיים פרטיים במסגרת ביטוחים משלימים המותרים על פי חוק, מפנות חולים אל בתי החולים הציבוריים בירושלים (משום שמדובר בבתי חולים פרטיים בהם מותר לקיים שר"פ) - אין הפליה של בתי החולים הממשלתיים ברחבי הארץ. השוני בעניין זה בין הגופים השונים הוא שוני רלוונטי, וענייני שאין עמו הפליה. כאמור, דינו של מוסד בבעלות פרטית, שונה מדינו של מוסד שבבעלות הממשלה. קופת החולים אינה מפלה מוסד ממשלתי כלשהו, כאשר היא אינה שולחת אליו לקוחות לקבל שירותים, שאסור לו להעניק על פי דין.

 

באשר לצו הפיקוח ותחולתו על בתי החולים בירושלים - אכן, על פי סעיף 1 לאכרזת הפיקוח על מצרכים ושירותים (שירות רפואי לציבור) התשמ"ג-1983, ק"ת 882, צו הפיקוח חל על בתי החולים בירושלים בהיותם "בית חולים ציבורי" על פי הגדרת האכרזה. אם כוונתם של העותרים בהעלאת טענה זו היתה, כי תאגידי הבריאות המפעילים בבתי חולים אלה שר"פ פועלים בניגוד לצו הפיקוח, שעל כן יש להפסיק פעילותם - היה עליהם לצרף את בתי החולים כמשיבים. משלא צורפו אין מקום לדון בטענה.

 

הסדרים ראשוניים

47.      מסקנתנו עד לשלב הנוכחי הינה כי השר"פ במתכונתו הקיימת הוא בלתי חוקי, בין משום שהוא מנוגד למושכלות היסוד של המשפט המנהלי כפי שהוסבר לעיל, ובין משום שתקנות 2002 אינן מהוות מקור הסמכה להפעלתו ואף אוסרות אותו. אלא שעל כך בדיוק מלינים העותרים. כזכור, עתירתם החילופית של העותרים היא להורות לשר האוצר ושר הבריאות להתקין תקנות שיכשירו את הפעלת השר"פ. לכאורה העתירה במקומה: תקנות או כללים יסדירו את הנושא ויבטיחו גם כי לא תהיה חריגה מעקרונות המשפט המנהלי. אולם, בדרך למתן תשובה האם להורות לשרי האוצר והבריאות להתקין תקנות - יש לבדוק האם מדובר בנושא שהוא בר הסדרה על ידי הרשות המבצעת, או שמא מדובר בתחום אותו ניתן להסדיר רק באמצעות חקיקה ראשית. הכלל הבסיסי הוא כי אמות המידה העקרוניות, ההסדרים הראשוניים צריכים להיקבע בחקיקה ראשית. חקיקת המשנה של המנהל והאקטים האינדיבידואליים שלו (הסדרים משניים), חייבים לבצע את אמות המידה העקרוניות הקבועות בחקיקה הראשית ((בג"צ 1437/02 האגודה לזכויות האזרח נ' השר לביטחון פנים, פ"ד נח(2) 764 (2004) השאלה מתי יוגדר נושא מסויים כטעון הסדר ראשוני (שעל כן תקנות לא תפתורנה את הבעיה) אינה תמיד קלה להכרעה. על השיקולים המכתיבים אותה עמד המשנה לנשיא בדימוס השופט מ' חשין כדלקמן:

 

"ההכרעה בשאלת ההבחנה [מהו הסדר ראשוני] תיעשה בכל מקרה ומקרה תוך שניתן דעתנו לטיבו ולמהותו של הנושא שבדיון, לרקע עיקרי היסוד ששיטת המשפט בנויה עליהם, ותוך שנפעיל את השכל הישר ואת חוש ההיגיון. ...

מהות ההסדר, השלכותיו החברתיות ומידת פגיעתו בחירות הפרט כל אלה ישפיעו על ההכרעה אם המדובר הוא בהסדר ראשוני או בהסדר מישני. ובלשונה של השופטת נאור בבג"ץ 1437/02 האגודה לזכויות האזרח נ' השר לביטחון פנים ...:

'ההבחנה בין הסדר ראשוני למשני אינה חדה. מהות ההסדר, השלכותיו החברתיות, מידת פגיעתו בחירות הפרט - כל אלה משפיעות על היקפו של ההסדר הראשוני ועל מידת הפירוט הנדרשת ממנו; גם במשטר דמוקרטי מודרני קשה לקיים את תורת ההסדרים הראשוניים במלוא היקפה.'

...

בין השאר, נבחן את מידת השפעתו של ההסדר על הציבור בישראל, וברי כי אין דין פעולה שנועדה לתכלית מצומצמת ונקודתית - וקרובה היא על-פי טיבה לסמכויות ביצוע - כדין פעולה שיש בה כדי להשפיע על מיגזר שלם - אפשר על החברה כולה - ... (השוו: פרשת רובינשטיין, 523, 529; בג"ץ 910/86 רסלר נ' שר הביטחון, פ"ד מב(2) 337, 505). נבחן, למשל, את תכלית הפעולה, אם נועדה היא לתכלית שנויה במחלוקת בציבור - תכלית העלולה לעורר זעם ומירמור בקרב חלקים בעם - או שמא זוכה היא להסכמה ציבורית רחבה (פרשת רובינשטיין, 528-527); עלותה של הפעולה אף היא תשפיע ... מידת מעורבותו של המחוקק בפעולה והשפעתו עליה... כך ... עלינו לבדוק אם מדובר בפעולות שנועדו להבטיח ביצועו של חוק הנמצא בתהליכי חקיקה מתקדמים, או אם הפעולה נדרשת לאישור הכנסת או ועדותיה (פרשת שמעוני, פסקה 4 לחוות-דעתי). נסיבות העניין תשפענה ... השלב בו הובא העניין לפני בית-המשפט - אם לפני מעשה או לאחר מעשה - שכן לא הרי ביקורת והכוונה שלפני מעשה כהרי ביקורת והכוונה שלאחר מעשה (פרשת שמעוני, שם). ייבחן הצורך בדחיפותה של הפעילות - אם מדובר בפעולה דחופה שהממשלה נדרשת לעשותה בהיותה הרשות המבצעת של המדינה, או בקביעתה של מדיניות ארוכת טווח שהכנסת יכולה וצריכה להידרש להן. יינתן מישקל להסתמכות ציבור על הבטחת הממשלה, ועוד. רשימת השיקולים, למותר לומר, אין היא רשימה סגורה. ההכרעה נתונה, כאמור, לשכל הישר ולהיגיון, ובלבד שנדריך עצמנו על-פי עקרונות היסוד של שילטון החוק..." (בגץ 11163/03 ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל נ' ראש ממשלת ישראל (2006), עמ' 58-60 (לא פורסם)).

 

לכך יש להוסיף כי הסדר ראשוני אינו מתאפיין בהכרח "ברמת הפשטה" גבוהה. רמת ההפשטה הנדרשת, היא פונקציה של מהות העניין שמדובר בו בנסיבות מסוימות (ללא קשר לשאלה האם מדובר בהסדר ראשוני):

 

"רמת ההפשטה של ההסדר הראשוני משתנה מעניין לעניין. ככל שהפגיעה בחירותו של הפרט גדולה יותר, כן אין להסתפק ברמת הפשטה גבוהה מדי, ונדרש הסדר בחקיקה הראשית הקובע, ולו רק באופן כללי, את מהות הפגיעה או את היקף הפגיעה בחירות. כאשר אובייקט ההסדר הוא נושא מורכב, הדורש מומחיות רבה, ניתן לא פעם להסתפק ברמת הפשטה גבוהה ... ." בג"ץ 3267/97, 715/98   רובינשטיין ואח' נ' שר הביטחון, פ"ד נב(5) 481, 515 (1998) להלן: עניין רובינשטיין)).

 

ניסיון לדלות מתוך הקריטריונים דלעיל, את העיקריים והמרכזיים שבהם יוליך למסקנה הבאה: הסדר ראשוני יהיה דרוש ככלל, מקום בו מדובר בהסדרת תחום או נושא מהותי (בהבדל מתכלית מצומצמת ונקודתית), כאשר מדובר בפגיעה ממשית בזכויות יסוד (וראה לעניין זה בג"צ 1437/02 לעיל שם נחלקו הדעות האם הסדר המגביל פגישת אסיר עם עורך דינו מצריך הסמכה מפורשת בחקיקה ראשית כאשר דעת הרוב (כב' השופטת א' חיות, כב' השופט א' ריבלין) סברה כי רק חקיקה ראשית יכולה להסדיר נושא זה (משום שהוא מסדיר זכויות יסוד של אסיר)) וכאשר מדובר בנושא המעורר מחלוקת בציבוריות הישראלית.  

 

48.      לענייננו: על פי כל הפרמטרים הנ"ל, סוגיית השר"פ טעונה הסדר ראשוני וכאמירה עקרונית - אין מקום להסתפק בפחות מכך. קיומו של השר"פ בבתי חולים ממשלתיים הוא נושא מהותי בעל השלכות בכיוונים רבים. בפן המעשי יש לו השפעה על אופי הרפואה הציבורית בישראל. אין ספק שמתן אפשרות לבחירת רופא מכתיבה התנהלות שונה הן של ציבור הרופאים והן של ציבור החולים. אין מדובר בהסדר מצומצם ונקודתי אלא בהסדר שכל אחד מיחידי הציבור יכול להיתקל בו בשלב מסוים של חייו. בפן הערכי מדובר בנושא הראוי להגדרה כנושא ליבה: בחירה בין סוציאליזם כעקרון כלכלי-חברתי ראוי, אל מול העדפת כוחות השוק, הפרטה והתערבות מינימאלית של הרגולטור. לכל אחד מן המחנות נימוקים טובים ערכיים והגיוניים שעל כן ההכרעה צריכה להיעשות על ידי המחוקק (שישקף את רצון הבוחר). על המחוקק להכריע האם הגיעה העת לשלב בתחום הבריאות בישראל, אשר היה עד היום קרוב לצידו הסוציאלי של המתרס, גם פנים ליבראליות יותר, שיאפשרו תחרות גדולה יותר בשוק הרפואה בהתאם לביקוש. אין בכך כדי לומר כי סוגיית השר"פ ככלל, וסוגיית בחירת מנתח בתשלום בפרט, מחייבת הסדר מידי, מלכתחילה, בחקיקה ראשית. אינני פוסלת את העמדה בה נקט היועץ המשפטי לממשלה ולפיה, כיוון שמדובר בתחום מורכב הדורש מומחיות רבה - יש מקום להפעלתו תחילה על ידי הסדרה בתקנות, לאורן יוכל להיבחן ההסדר, כאמצעי מטרים להסדרתו בחקיקה ראשית, על הצד הטוב ביותר.

 

49.      על שאלת האופן בו ראוי כי תוסדר סוגית השר"פ השיב היועץ המשפטי לממשלה בחוות דעתו כדלקמן:

 

"הסדרה אפשרית לטווח קצר ולטווח ארוך

 

א. הואיל והמצב כיום הוא שתאגידי הבריאות אינם מוסמכים לבצע פעילות שר"פ במסגרתם, נשאלת השאלה, ככל שברצון הממשלה, שר הבריאות ומשרדו לקיים פעילות זו - וזו כאמור שאלה ערכית שההחלטה בה אינה משפטית - האם לשם הסדרתה נחוצה חקיקה ראשית או שמא די בחקיקה משנית (אומר כבר כאן כי אינני סבור שטיפול מינהלי בלבד מספיק לעניין זה).

ב. רעיון החקיקה הראשית, הסדר ראשוני מלכתחילה, שובה את הלב וגישה דווקנית אולי הייתה תומכת בו, אך הדבר עלול להימשך זמן רב, והמציאות מבקשת הסדר לפחות לתקופה ראשונה. משפטית נראה, כי בדין הקיים ניתן לקבוע אפשרות הסדרה, אם זו תהא ההחלטה הערכית, במסגרת קפדנית תחומת זמן של חקיקת משנה מכוח סעיף 31ג (ב) לחוק יסודות התקציב, שעניינו תאגידי בריאות. חקיקת משנה כזאת תוכל להיות כפי שיפורט להלן לשנה אחת, שבמהלכה תשקול הכנסת אם ברצונה לחוקק חקיקה ראשית בהקשר לעניין כפי שתמצא לנכון. שנה זו תאפשר גם לשקול, על פי הממצאים בשטח, את הטיעונים שהועלו.

ג. חקיקת המשנה בה מדובר עניינה התקנת כללים, כהוראת שעה, על ידי שר הבריאות באישור שר האוצר, ובהתייעצות עם נציב שירות המדינה, מכוח סעיף 31ג(ב) לחוק יסודות התקציב כפי שתוקן ביום כ"ד בשבט התשס"ב (6.2.02) לפעילות שירות רפואי משלים (להלן - שר"ם) בתאגידי הבריאות. אנו עושים שימוש בביטוי שר"ם, שכן ההסדר - אם יהיה - אינו צריך להיות פרטי במהותו אלא הרחבת יריעת השירותים בתשלום לפי בחירה".

 

50.      כאמור, הצעתו של היועץ המשפטי לממשלה לעניין הסדרת הנושא באופן זמני בחקיקת משנה מהוה פשרה, הנכנעת לצרכי המציאות:

 

  
"צורכי המציאות מחייבים פשרה בין העקרונות לבין חיי היום-יום. במשטר דמוקרטי מודרני קשה לקיים את תורת ההסדרים הראשוניים במלוא היקפה. לא פעם מתפשרים בשל דרישות היעילות המינהלית, וזאת כדי להבטיח את טובת הציבור. עם זאת, מבחינה עקרונית אין בכך כדי לגרוע מכוחו ומתוקפו של הכלל הבסיסי, וגם מבחינה מעשית יש גבול לפשרה, ובמקרים מיוחדים וקיצוניים אפשר שהכלל הבסיסי יגבר על שיקולי יעילות, וראוי יהיה לבטל הסדרים משניים מן הטעם שאין להם יסוד בהסדרים ראשוניים." (עניין רובינשטיין, בעמ' 516-517).

 

עדיין, האמירה לה אני שותפה הינה כי השר"פ הוא נושא עקרוני, אותו יש להסדיר בחקיקה ראשית. האפשרות להסדיר את הנושא באופן זמני בחקיקה יכולה להיות ישימה, רק כל עוד קווי המתאר שלה ברורים, דהיינו, כי מדובר בהסדר מטרים, שנועד לאפשר לכנסת לשקול אם ברצונה לחוקק חקיקה ראשית בנושא, שיש לו השלכות רבות, והוא עשוי ליצור שינוי מהותי בצביונה הציבורי המובהק של מערכת שירותי הבריאות בישראל.  כיוון שכך, אין מקום להאיץ בממשלה להתקין כללים שיאפשרו את הפעלתו הזמנית של השר"פ. בעניין זה - השתנה המצב מאז מתן חוות הדעת ועד יום כתיבתו של פסק דין זה. כזכור, קצב היועץ המשפטי לממשלה בחוות דעתו פרק זמן עד להפסקת פעילות השר"פ במתכונתו דאז. יתכן כי לו היו מתפרסמים כללים (מוגבלים בזמן) ברצף כרונולוגי ישיר לפעילות קיימת ומאפשרים את המשכה - כי אז היה בכך הגיון. משלא פורסמו, יהיה בהתקנתם של כללים לאחר שנים רבות, תחליף לאמירה העקרונית שצריכה להאמר בהסדר ראשוני. משהחליטה הממשלה שלא לנקוט בדרך זו - החזירה למעשה את התהליך לסדר הנכון והראוי ולפיו על המחוקק לומר את דברו בחקיקה ראשית בנושא המחייב הסדר ראשוני. כיוון שכך, על פני הדברים אין מקום להורות לממשלה או להאיץ בה להתקין כללים כאמור (לנושא הסבירות בדרך פעולתה של הממשלה נחזור בהמשך).

 

האם בחירת רופא מנתח היא זכות קנויה?

51.      ההכרעה האם יש להורות לממשלה להתקין כללים לפעילות השר"פ מושפעת גם מהחלטה בשאלה האם עומדת לכל אחד מיחידי הציבור זכות קנויה לבחירת רופא. ניסוחה המדויק של השאלה הוא כדלקמן: האם בחירה חופשית של רופא, היא ביטוי לרצון האינדיבידואלי והאוטונומיה של הפרט, אותו אין למדינה סמכות להגביל - כתוצאה מבחירתה להנהיג מדיניות, בה שרותי רפואה מוענקים באופן מסובסד על ידי המדינה.

 

52.      הפעלת מערכת שירותי בריאות בסיסיים בסבסודה של המדינה קשורה קשר הדוק לזכות לכבוד, ממנה נגזרת, בין היתר חובתה של המדינה "להבטיח שלאדם יהיה די מזון ומשקה לקיומו; מקום מגורים, בו יוכל לממש את פרטיותו ואת חיי המשפחה שלו ולחסות מפגעי מזג האוויר; תנאי תברואה נסבלים ושירותי בריאות, שיבטיחו לו נגישות ליכולות הרפואה המודרנית." (בג"ץ 366/03 עמותת מחויבות לשלום וצדק חברתי נ' שר האוצר, לא פורסם (2005), בעמ' 17). בהמשך לראציונל זה אף נפסק בעבר כי:

 

"ניתן לעגן זכות סוציאלית לאספקת שירותי בריאות בסיסיים בגדר הזכות לשלמות הגוף, הקבועה בסעיף 4 לחוק היסוד. כך מוסכם למשל כי חובתה של המדינה להבטיח, באמצעות שירותי הרפואה שלה, כי יינתן טיפול נאות לאדם הנתון במצוקה גופנית מיידית." (בג"ץ 494/03 עמותת רופאים לזכויות אדם נ' שר האוצר, פ"ד נט(3) 322 (2003), 334).

 

אין ספק כי על המדינה לעמוד בחובתה לאפשר לאזרחיה קיום מינימאלי בכבוד. על רף החובה לספק מינימום של קיום אנושי בכבוד, נכתב לא מעט בשנים האחרונות. הזכות לכבוד איננה כוללת את "כל הטוב והיפה שבחיים" (ברק פרשנות במשפט (כרך שלישי) 419, להלן: פרשנות במשפט) אלא את החובה להגן על מינימום של קיום אנושי בכבוד - "תכלית זו מעוגנת בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. כבודו של האדם כולל בחובו, כפי שראינו, הגנה על מינימום הקיום האנושי". (רע"א 4905/98 גמזו נ' ישעיהו, פ"ד נה(3) 360, 375 (2001)). הנשיא בדימוס ברק כתב בהקשר זה דברים אלה:

 

"כבוד האדם מניח מינימום של קיום אנושי...אכן אדם הנאלץ לחיות בתנאים חומריים משפילים, נפגע כבוד האדם שבו. הוא הופך לאובייקט. מכאן, אין לעבור לקיצוניות...לפיו יש לו לפרט זכות כנגד המדינה לחיים טובים יותר. על כן, ספק בעיני אם ניתן להסיק מכבוד האדם זכות לחינוך, להשכלה, לבריאות ולרווחה חברתית..." (פרשנות במשפט, 423 ).

 

לאחרונה, בבג"ץ 5413/07 פלונית נ' מדינת ישראל משרד הבריאות, 2007 (לא פורסם), בעמ' 17, אמר הש' רובינשטיין כי "... ספק אם ניתן לגזור זכות לטיפול או תרופה ספציפיים ישירות מחוק היסוד". לענייננו - נראה כי מן הזכות לבריאות או מחוק היסוד, יקשה לגזור במסגרת העקרונות שהותוו במשפטנו החוקתי (מאז חקיקתם של חוקי היסוד), זכות לבחירת רופא מנתח. זכות לבחירת רופא אינה נמצאת בליבת שירותי ההכרח להם זקוק אדם לשם שמירה על קיום מינימאלי בכבוד. העותרים בבג"צ הרופאים טענו בין היתר כי זכות זו ניתנת להיגזר מסעיף 3(ב) (הזכות לקבלת טיפול רפואי דחוף במצב חירום ללא התניה), סעיף 7 (הזכות לקבלת חוות דעת רפואית נוספת) וסעיף 8 (הזכות להבטחת המשך טיפול נאות בעת מעבר ממוסד רפואי למשנהו) לחוק זכויות החולה. לא ירדתי לסוף דעתם של העותרים כיצד מסעיפים אלה ניתן לגזור זכות לבחירת רופא מנתח בתשלום בבתי בחולים הממשלתיים. לצד סעיפי החוק דלעיל וכאסמכתא נוספת, ציטטו העותרים את עע"א 4/82 מדינת ישראל נ' תמיר, פ"ד לז(3) 201 (1983) (להלן: עניין תמיר), שם קבע השופט אלון, בין היתר, כי:

 

"הלכה פסוקה בידינו, מכוח עקרון החירות האישית של כל הנברא בצלם, כי זכות יסוד היא לאדם שלא ייפגע בגופו על כורחו ושלא בהסכמתו ... . זכות יסוד זו כוללת בתוכה זכותו של אדם לבחור ולהחליט בידי מי מבין הרופאים המוסמכים לכך מפקיד הוא את הטיפול הרפואי שהוא זקוק לו, שהרי בחירה והחלטה אלה חלק מהותי הן מזכותו היסודית לשלמותו ולשלומו הגופניים והנפשיים, ושלא להיות 'נפגע' בהם אלא בהסכמתו... ." (שם, בעמ' 206).

 

העותרים, עצרו בנקודה זו, אלא שבפסק הדין ממנו ציטטו, ממשיך השופט אלון ואומר:

 

"להבהרת העניין, אוסיף הערה זו. כשאמרנו, שלאסיר שמורה זכותו לבחירת הטיפול הרפואי הנראה בעיניו, מובן כי כוונת הדברים היא, שעל שלטונות בית הסוהר לכבד זכותו זו ולאפשר לו ליהנות ממנה, היינו שעליהם להימנע מלהפריע לאסיר לקבל ייעוץ וטיפול רפואיים כאלה, אך לא מוטלת עליהם חובה לממן לאסיר הוצאות טיפול רפואי זה, אשר הוא בוחר בו. לאסיר שמורה הזכות שהייתה לו בטרם נשלל הימנו חופש התנועה, ודינו, לעניין זכות בחירת הטיפול הרפואי, כדין כל אדם אחר אך לא יותר על כך, ומשבחר בטיפול רפואי אחר, חובת המימון הכרוכה בכך מוטלת עליו." (שם, בעמ' 210).

 

53.      ניתן לטעון כי לכך בדיוק מתכוונים העותרים, שהרי העתירה היא להתיר למי שחפץ בכך, לממן מכיסו את עלות בחירת הרופא. ולא היא. השאלה בעניין תמיר היתה האם לאפשר לעצור שהיה מכור לסמים, להמשיך ולקבל את תחליף הסם (אדולן) במינון שאושר לו טרם כניסתו לבית המעצר על ידי השרות הפסיכיאטרי של משרד הבריאות, או שיש לכפות עליו את המינון המצומצם עליו החליטו שלטונות בית המעצר. בית משפט זה קבע כאמור כי זכותו של כל אדם, לרבות עציר, לבחור בטיפול רפואי הנראה לו, אלא שלא מוטלת על שלטונות הכלא חובה לממן לעצור טיפול רפואי זה. את הטיפול אותו על העציר לממן מכיסו - ניתן להשוות לענייננו לשימוש במתקני בית החולים וכל הכרוך בכך. את אלה - לא מבקשים העותרים לממן. הוספת התשלום לשם קבלת השירות של בחירת מנתח, איננה "מנתקת" את החולה המטופל מקבלת הטיפול במסגרת מתקני המדינה ועל חשבון משאביה. חלק הארי מעלויות הטיפול עדיין ממומנות מכספי המדינה, שכן תוספת התשלום אותה מוסיף המטופל - "קונה" אך ורק את שירות בחירת המנתח (וראה לעניין זה את הסבריהם של העותרים בבג"צ הרופאים בסעיפים 40-41 לעתירה, המבהירים כי הטיפול כולו ממומן מכספי קופת החולים המבטחת, מכוח מחויבותה על פי דין, ורק ההפרש שבין עלות הטיפול ללא בחירת מנתח, לבין המימוש של אופציית הבחירה - משולם על ידי מטופל באופן פרטי). בית החולים, מתקני וכלי הניתוח, התרופות, מיטות האשפוז, סגל המעטפת וכיוצא באלה - הממומנים מכיסה של המדינה - הם (באנלוגיה לעניין תמיר הנ"ל) "האדולן הנוסף" - ואותם, ממשיך החולה לקבל ללא תשלום גם כאשר בחר ברופא ושלם עבור הבחירה. לו היו העותרים מציעים לממן גם אותם - כי אז אולי ניתן היה ללמוד גזירה שווה מעניין תמיר.

 

54.      זאת ועוד: נכון להיום וכל עוד לא בוטל צו הפיקוח - עדין חל על רופאים בכובעם כעובדי מדינה, איסור מפורש בדין להעניק שירות רפואי במוסד ציבורי שלא במסגרת יחסי עובד מעביד, אלא אם קיבלו לכך היתר מפורש משר הבריאות (סעיף 3 לצו). זכותו של הפרט לקנות לעצמו שירותים בשוק הפרטי, איננו יכול לחייב את שר הבריאות לתת היתר שכזה, ובכך להעמיד לרשותו את משאבי המדינה (קרי: עובדיה) על מנת לממש זכות זו. נראה כי בזאת יש גם תשובה לתמיהתם של העותרים בבג"צ הרופאים אודות ה"אבסורד" (כלשונם) בכך שסעיף 7 לחוק זכויות החולה - מתיר לחולה לשלם מכיסו לשם קבלת חוות דעת רפואית נוספת. דהיינו - לשם יעוץ מותר להזמין רופא לבית חולים ממשלתי, אך לשם ביצוע לא (סעיף 53 לסיכומים מיום 22.7.07). בהוראת חוק זו התיר המחוקק במפורש לעסוק בהענקת שירות רפואי בתשלום במסגרת מתקני המדינה, ובזאת בא על מקומו הצורך בהיתר מן הדין לשם פעילות כגון דא, על מנת שלא תעמוד בניגוד לצו הפיקוח. המחוקק התיר אך ורק מרחב מצומצם זה של פעילות פרטית (למעשה) בין כותלי בתי החולים הממשלתיים, משום שהיא אינה כרוכה בניצול המשאבים הציבוריים, אינה יוצרת חשש להפרת השוויון בין החולים, ואינה יוצרת תמריצים לקביעת טיפולים שלא על בסיס שיקולים רפואיים גרידא וכיוצא באלה. אין בהוראה ספציפית זו משום תרתי דסתרי, לאיסור על מתן טיפול על ידי רופא נבחר בתוך בתי החולים, תוך שימוש בנכסי המדינה.

 

55.      דחינו אפוא את הטענה כי הזכות לבחירת רופא היא חלק מן הזכות לשלמות הגוף הקבועה בסעיף 4 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. דומה שגם העותרים לא תלו תקוות רבות בטענה זו, המאמצים הושקעו בטענה כי מניעת היכולת לשלם עבור שירות בחירת רופא מנתח בבתי החולים הממשלתיים, פוגעת בזכותו של האדם לבטא בחופשיות את רצונו האינדיווידואלי, שהיא חלק ממימוש האוטונומיה האישית שלו. בנוסף, טוענים העותרים כי הגבלה זו מונעת מהם לממש את רכושם הפרטי באורח חופשי. אי שוויון באמצעים הכלכליים אומנם מאפשר לפלוני יכולת לקנות לעצמו טיפול רפואי טוב יותר מאשר אלמוני, אולם אי שוויון זה בין בני החברה אינו פסול, ואל לה למדינה למנוע מאדם לממש קניינו על מנת להיטיב עם בריאותו (פסקאות 32-33 לעתירה בבג"צ האזרחים).

 

56.      כל שנאמר עד כה - מהווה למעשה תשובה לטענה זו ומצביע על כך שאין בה ממש.

           בתי החולים הממשלתיים אינם קניינו הפרטי של איש ואינם ספקי שירותים פרטיים. העובדה שהפעלתם נעשית על פי אמות מידה ציבוריות, לרבות כללי המשפט המנהלי (וראה לעניין זה בג"צ קר), אינה יכולה להיחשב כפגיעה בקניינו הפרטי של אי מי משום שאינו יכול לשעבד אותה לרצונותיו האינדיבידואליים. מה שיכול אדם לקנות בשוק הפרטי - אינו בהכרח גם מוצר העומד למכירה במוסדות ציבוריים. המרחב הציבורי אינו מנוהל על פי הכלל לפיו המרבה במחיר זוכה. אמנם, ביטוחי הבריאות המשלימים מאפשרים לאזרחי המדינה לקנות שירותים שמעבר לניתן בסל הבריאות תמורת תשלום חודשי קבוע,. כמו כן, כל אדם זכאי להתקשר בהסכם עם רופא מורשה, בתפקידו בכובעו הפרטי, במוסד פרטי, על מנת לקבל שירות רפואי שהחוק מתיר לאותו רופא להעניק, בעבור כל סכום שיהיה מקובל על שניהם. ואולם, בזאת טמון ההבדל - אין בשתי אפשרויות אחרונות אלה שימוש או ניצול של משאבים ציבוריים לשם הענקת הטיפול. קופות החולים מממנות מרווחיהן שלהן את היכולת להעניק שירותי רפואה שמחוץ לסל הבריאות. תוכניות הביטוח המשלימות מעניקות את הזכות לבחירת רופא מנתח בתשלום רק בבתי חולים פרטיים או בבתי החולים הציבוריים בירושלים שהם בתי חולים בבעלות פרטית (ראה עמ' 7 למסמך הזכויות של כללית שרותי בריאות - נספח א לתצהיר מטעם העותר מס' 1 בבג"צ 4325/02; ראה גם פסקה 6 להודעה מטעם שירותי בריאות כללית מיום 4.8.02). תוכניות השב"ן ("שירותי בריאות נוספים", כגון תוכנית הביטוח "כללית מושלם") מוסדרות מכח חוק ביטוח בריאות ממלכתי (קרי מכוח חקיקה ראשית ולא מכוח הסכם שביוזמת מנהל בית חולים זה או אחר). רופאים פרטיים מממנים את פעילותם בקליניקות הפרטיות שלהם ומתקניהם עומדים לרשותם, לאחר שקנו אותם במיטב כספם הפרטי. את כספו וקניינו - יכול כל אדם לנצל כדי לרכוש שירותים כאוות נפשו במקומות פרטיים.

 

57.      אינני מקבלת גם את הטענה "המכוננת" בראש טיעון זה לפיה בחירת רופא מנתח - היא כלי לביטוי האוטונומיה האישית המוגנת בחוק היסוד. קבלת טענה זו היתה מחייבת מתן אפשרות לכל חולה לבחור ברופא ללא כל תשלום נוסף כחלק מסל הבריאות הבסיסי, והרי לא זוהי עתירתם של העותרים. הגנה על אוטונומיה אישית אין משמעה מתן הזדמנות לבטא כל רצון שקיים לו לאזרח, רק משום שמצוי בידו הממון לשלם בעבור מימוש רצון זה. אוטונומיה אישית אינה אמורה לבוא על חשבון צרכי כלל הציבור, במיוחד כך אם בדרך למימוש אוטונומיה זו, גורם בעל הקניין להפרת השוויון בין יחידי הציבור, עליו מחויב המנהל לשמור. מכל מקום - האוטונומיה האישית ככל שביטוייה הוא השר"פ - אינה מעוגנת כאמור בחוק היסוד, וחזרנו למסקנתנו הקודמת: אם רוצה המחוקק להתיר את השר"פ עליו לעשות זאת בברור, ובאופן מוצהר ומובהק. הניסיונות למצוא מסלולים חוקתיים עוקפים - ככל הנראה נדונו לכישלון. 

 

האם לרופא זכות קנויה לעסוק בשר"פ אשר הגבלתה פוגעת בזכותו לחופש העיסוק?

58.      נראה כי התשובה לשאלה זו ברורה מאליה. לרופא, בכובעו כעובד מדינה, לא שמורה זכות קנויה לעסוק בהענקת שירותי רפואה תוך שימוש במתקני הממשלה. רופאים עובדי מדינה, רשאים בשעותיהם הפנויות לעסוק במקצועם מחוץ לכותלי בתי החולים הממשלתיים בכפוף למגבלות התקשי"ר ולמגבלות הרישוי הרלוונטיות לכל תחום. ואולם, מחופש זה לממש את פוטנציאל ההשתכרות והכישרון האישי לא נגזרת חובתה של המדינה להעניק לפרט את האמצעים והתשתיות לשם מימושו, שלא לדבר על העמדה מתמשכת של מתקניה לצרכיו.

 

נזכיר לעניין זה פעם נוספת את בג"צ השוטרים שהוזכר כבר לעיל, אשר דן הן בהיבט הכללי של יכולת המשטרה כגוף,  להשכיר את שירותיה למטרות פרטיות והן בהיבט השוטר הבודד. באשר לזה האחרון, חזר בית המשפט על ההלכה שנקבעה עוד בבג"צ בז'רנו:

 

"כלל גדול הוא, כי לכל אדם קנויה זכות טבעית לעסוק בעבודה או במשלח-יד, אשר יבחר לעצמו, כל זמן שההתעסקות בעבודה או במשלח-יד אינה אסורה מטעם החוק." (בג"צ 1/49 בז'רנו נ' שר-המשטרה, פ"ד ב (1), 80, עמ' 82-83).

 

מקום בו החוק אינו מתיר לפלוני לעסוק במקצועו, משום שהוא נתון במסגרת מסוימת המגבילה אותו - כגון היותו עובד מדינה - אין בכך משום פגיעה בחופש העיסוק. כעובדי מדינה, לא יכולים הרופאים להשתכר מקבלת תשלום עבור שירותים אשר המחוקק מחייבם להעניק ללא תשלום נוסף, מעבר למשכורתם הקבועה מראש. אם ימצא המחוקק לנכון לאפשר להם במקרים מסוימים להעניק את שירותיהם בשכר - יוכלו לעשות כן, ויוכלו לקבל תשלום, אלא שגם לעניין זה, אין מנוס מחזרה למושכלת היסוד המלווה אותנו לכל אורך הדרך: המחוקק צריך לומר את דברו כפי שעשה בסעיף 36(א) לפקודת המשטרה, [נוסח חדש], תשל"א-1971 (הנזכר בבג"צ השוטרים) שהוא ורק הוא, אפשר למשטרה כגוף - להעניק שירותים פרטיים ופתח את הדלת בפני השוטר הבודד להשתכר בדרך זו. בהעדר הוראה דומה - אין לרופא בכובעו כעובד מדינה סמכות להעניק שירותים רפואיים תוך שימוש בתשתיות המדינה ותוך גבית תעריפים החורגים מתעריפי משרד הבריאות עבור שירותיו. בכובעו כעובד מדינה - מהווה הרופא אורגן של המדינה, ולמדינה - אין זכות קנויה לחופש עיסוק.

 

האם החלטת הממשלה שלא לאפשר שר"פ עד לתאגוד בתי החולים סבירה?

59.      כפי שצוין לעיל - החלטת הממשלה היתה שלא להתקין תקנות להפעלת השר"פ לרבות בחירת מנתח בתשלום, עד אשר יושלם תהליך תאגוד בתי החולים. העותרים בשני הבג"צים חולקים ומשיגים על החלטה זו. העותרים בבג"צ הרופאים סבורים כי הסמכות המסורה לשר הבריאות ושר האוצר בסעיף 31ג(ב), לפיה עליהם לקבוע כללים להפעלת תאגיד בריאות, מקימה להם חובה להתקין תקנות בעניין הפעלת השר"פ בלי להמתין קודם להשלמת תהליך התאגוד. במיוחד כך, כאשר בפועל, מסר שר הבריאות לשר האוצר והיועץ המשפטי לממשלה בחודש מאי 2002 כללים להפעלת השר"פ, (הכללים עדיין לא קיבלו אישורו של שר האוצר כנדרש בתקנות, בשל חילוקי הדעות בין השרים (ראה סעיף המבוא לסיכומי העותרים בבג"צ 4325/02 מיום 22.7.07)). המשיבה דוחה טענה זו. לטענתה לא הועברו כללים מאושרים על ידי שר הבריאות ליועץ המשפטי לממשלה. מה שהועבר על ידי היועצת המשפטית של משרד הבריאות - הוא נוסח טיוטה לא סופית, ששונה מאז (ראה סעיף 35 לתשובת הפרקליטות מיום 5.8.02). מכל מקום, גם אם לא הועברו כללים, טוענים העותרים כי הימנעותם של השרים מהפעלת סמכותם, עולה כדי חוסר סבירות, והיא מונעת משיקולים זרים. לשיטתם, בשלו התנאים להסדרתו של התחום, הפעלת השר"פ מחויבת המציאות נוכח רעות חולות במערכת הבריאות כגון: רפואה שחורה, פגיעה באוטונומיה של החולה שחיקת שכר הרופאים ועוד. השר"פ - יסייע בצמצומו והפחתתן של "רעות חולות" אלה. לדידם של העותרים נבדל העניין מהמקרה שנדון בבג"צ המוטראן הקופטי האורתודוקסי נ' ממשלת ישראל, פ"ד לג(1), 225, בו הכריעה דעת הרוב, כי הממשלה היתה מוסמכת שלא להחליט בעניין שעמד על הפרק, משום שלא בשלו התנאים להכרעה בסכסוך.

 

60.      לשם דיון בטענות נביא שוב את נוסחו של סעיף 31ג על שני תתי סעיפיו:

 

"(א) תאגיד בריאות לא יפעל אלא באישור שר הבריאות ושר האוצר ובהתאם לכללים שייקבעו לפי סעיף קטן (ב).

 

(ב) שר הבריאות, באישור שר האוצר ובהתייעצות עם נציב שירות המדינה, יקבע כללים לפעולת תאגיד בריאות; בכללים כאמור רשאי שר הבריאות לקבוע, בין השאר, כי הוראות מחוק זה, הוראות חוק חובת מכרזים, התשנ"ב-1992 11, וכן הוראות מחוקים, מתקנות ומהוראות פנימיות אחרות החלות על המדינה או על עובדיה - יחולו לגבי כלל תאגידי הבריאות ועובדיהם או לגבי סוגים או מי מהם, בשינויים המחויבים;"

 

לא ניתן להסיק מנוסח הסעיף את מה שמבקשים העותרים לקרוא הוא בו, דהיינו כי קמה לשרים חובה להתקין תקנות להסדרתו של השר"פ במתכונת בה הופעל. סעיף 31ג(א) קובע כי תאגיד בריאות לא יפעל אלא באישור שר הבריאות ושר האוצר. אין בכך כדי לומר שהשרים חייבים לאשר פעילותו של תאגיד בריאות שפנה בבקשה לאישור. הסמכות לאשר היא סמכות שבשקול דעת השרים. בשלב השני, אם יחליטו השרים הרלוונטיים לאשר פעילותו של תאגיד בריאות כלשהו, או אז קמה לשר הבריאות החובה, שאיננה עניין שבשיקול דעת, להסדיר הכללים לפיהם יפעל התאגיד, שהרי הענקת אישור פעולה לתאגיד ללא התקנת הכללים שרק בהימצאם תתכן פעולתו - מרוקנת את הקמתו מתוכן. עם זאת, אין בהוראת החוק, ולו במרומז, אסמכתא לטענה כי במסגרת הכללים שנדרש השר להתקין לשם הפעלת תאגידי בריאות, עליו להסדיר גם את האפשרות להפעלתם של שרותי רפואה פרטיים. אדרבא, הדעת נותנת כי לו ביקש המחוקק מכוח הוראה זו, להסמיך את השר לכלול באותם כללים גם הסדרתם של תחומים הזרים למהותה הממלכתית-ציבורית של מערכת שירותי הבריאות בישראל (קרי הרשאת עיסוק ברפואה פרטית, לשם עשיית רווחים, במסגרת בתי החולים הממשלתיים) - היה אומר זאת במפורש. וחזרנו שוב ל"מוטיב" המוביל: על המחוקק לומר את דברו. כל עוד לא הורה המחוקק במפורש, ואף לא במשתמע, כי במסגרת הפעלתם של תאגידי בריאות ניתנה לשר הבריאות והאוצר הסמכות לבצע שינויי יסוד באופייה של מערכת שירותי הבריאות, יש לפרש את החוק כאילו לא נתכוון להעניק לרשות המבצעת סמכויות השמורות לרשות המחוקקת (וראה עניין רובינשטיין). שר הבריאות לא שקט על שמריו, ואכן הותקנו תקנות יסודות התקציב (כללים להפעלתו של תאגיד בריאות) על נוסחיהן השונים. התקנות נועדו לשרת את התכלית העיקרית לשמה הוקמו תאגידי הבריאות - מיצוי מקסימאלי של פוטנציאל השירות שניתן להעניק בבתי החולים הממשלתיים. השיקולים אותם חייב בעל הסמכות לשקול בבואו להפעיל סמכות שבשיקול דעת שהוקנתה לו, אינם מאפשרים לו למעשה לכלול שיקולים שאינם משרתים את התכליות אותן בא לשרת החוק המסמיך. ודאי שלא קיימת חובה לכלול שיקולים שלא נועדו לצורך זה. מחוקק המשנה אינו אמור אפוא להתקין כללים שיאפשרו את פעילות השר"פ. בהעדר כללים שכאלה, תאגיד בריאות העוסק בפעילות שר"פ שיש עמה עשיית רווחים לתאגיד, וגובה מן המטופלים עבור שירותים הקיימים בסל הבריאות תעריפים גבוהים מתעריפי מחירון משרד הבריאות אינו יכול לקבל הכשר לפעילותו, רק בשל העובדה כי זכה עם הקמתו לאישור שר האוצר והבריאות כנדרש בחוק. מקל וחומר - אסורה פעילותו של תאגיד בריאות שכלל לא עבר את המשוכה הראשונה - קבלת היתר מהשרים כנדרש בחוק (כפי שהיה בבתי החולים בהם פעלה  חברת מש"ב).

 

61.      העותרים בבג"צ האזרחים טוענים טענה דומה תוך שהם מלינים על כך שהממשלה מתעכבת יתר על המידה ובחוסר סבירות, בעניין הסדרת הפעלתו של תחום השר"פ. לשיטתם - הודעת המדינה מיום 23.9.04 בה הודע כי נכון לעתה, הוחלט להקפיא יישום החלטה 2605 (קרי טיפול בגיבוש הסדרים להפעלת השר"פ), נגועה בחוסר תום לב. זאת, משום שהוגשה לאחר למעלה משנתיים בהן נוהלו התדיינות רבות בעניין, מתוך כוונה ליישם החלטה זו ובפרט לאור העובדה כי ביום 11.8.02 נקבע בהחלטת בית משפט זה כי "מבלי לחוות את דעתנו לגבי השאלות המשפטיות העולות מן העתירות מקובלת עלינו הצהרת המדינה שהשרים יעלו את המחלוקת שביניהם להחלטת הממשלה תוך 21 ימים מהיום (וימי הפגרה בכלל). יעשה מאמץ שהממשלה תקיים דיון ותקבל החלטה בנושאי העתירה במהירות האפשרית, ואנו מצפים לכך שתתקבל החלטה סופית בעניין תוך 60 יום מהמועד שבו יועלה העניין לפניה."

 

62.      אינני מקבלת טענה זו. בהחלטת בג"צ מיום 11.8.02 לא נאמר כי הממשלה תשלים התקנת תקנות להפעלת השר"פ תוך 60 ימים, כל שנאמר הוא, כי הממשלה תגבש תוך 60 יום החלטה סופית בנושא. החלטת הממשלה היתה כי יש להמתין עם הפעלת השר"פ והסדרתו בתקנות, לשלב בו יושלם הליך תאגוד בתי החולים. בהחלטה זו יש משום הבעת עמדה באשר לנושאי העתירה, ויש לקבלה כעמדת הממשלה שהוגשה תוך פחות מ-60 יום. בהמשך לאמור, החליטה הממשלה בהחלטה 2460 מיום 15.8.04 להקפיא את יישום החלטה 2605 והליכי החקיקה שיעוגנו, עד לקבלת תוצאות המשא ומתן בין הממשלה לבין התאגידים אליהם יועבר ניהול בתי החולים הממשלתיים. ביום 12.9.06, אף התקבלה החלטת ממשלה 471 הקובעת כי הממשלה תנחה את שר הבריאות למנות עד יום 1.11.06 צוות מקצועי בראשות המנהל הכללי של משרד הבריאות ובהשתתפות נציגי משרד הבריאות והאוצר, שיפעל להעברת ניהולם של בתי החולים לידי חברות מנהלות עד ליום 1.7.07. מהתנהלות זו עולה כי הממשלה נתנה דעתה לעניין ועושה לקידומו - ההשקפה כי ראוי להקפיא את קידום התקנת התקנות בעניין השר"פ והחקיקה בנושא עד לאחר קבלת תוצאות המשא ומתן בינה לבין החברות אליהן יועבר ניהול בתי החולים, היא השקפה סבירה, הגיונית ואפילו מתבקשת, שהרי התקנת התקנות או הסדרת החקיקה בנושא השר"פ בטרם סיום משא ומתן בהסדרת המסגרת שבה הוא אמור לפעול - יש בה, על פני הדברים, משום  "רתימת העגלה לפני הסוסים".

 

63.      זאת ועוד: שאלת הסבירות שבדחיית הטיפול בהסדרת השר"פ אל מועד השלמת תאגוד בתי החולים מושפעת משיקולים שונים, ביניהם מידת השפעתה על זכויות, ההסדר שהיה קיים עד הלום, מידת יכולתה של הממשלה לעמוד תקציבית בשינוי כה יסודי של פני שירותי הבריאות בישראל ועוד -

 

"התשובה לשאלה מהו "זמן סביר", כרוכה בשאלה אם בקביעת לוח הזמנים שקלה הרשות את השיקולים הנכונים, תוך מתן משקל ראוי לכל אחד מהם. על השיקולים העניינים שעל הרשות לשקול ניתן ללמוד מהוראת החוק, ממנה יונקת הרשות את סמכותה (בג"ץ 241/60 כרדוש נ' רשם החברות, פ"ד טו(2) 1151, 1162; בג"ץ 1635/90 ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה, פ"ד מה(1) 749, 846)." (בג"ץ 10296/02 ארגון המורים בבתי-הספר העל-יסודיים, בסמינרים ובמכללות נ' שרת החינוך, עמ' 14 (לא פורסם) (2004) (להלן: עניין ארגון המורים)).

 

ענייננו נבדל מן המקרים הנפוצים יותר, בהם מתבקשת הרשות לחדול מהפעלתו של הסדר מסוים שהופעל בחוסר סמכות או תוך פגיעה בזכויות, או שמתבקשת היא להימנע מ"סחבת" בתיקון המעוות. כך היה למשל בבג"ץ 6300/93 המכון להכשרת טוענות בית דין נ' השר לענייני דתות, (לא פורסם) (1994). באותו עניין נמנע המשרד לענייני דתות מקביעת אמות מידה להכרה במוסד חינוכי כמוסד מוסמך להכשרת טוענות רבניות. נפסק כי התמהמהות נגועה בשיקול זר, בהיותה נובעת מטעמים המהווים אפליה. כאשר המצב הקיים - נגוע בפסול אותו יש להפסיק, הזמן הסביר, מטבע הדברים, מתקצר. בענייננו - את ההסדר שאי חוקיותו נתבררה (השר"פ), הפסיקו בתי החולים להפעיל בהתאם להוראות היועץ המשפטי לממשלה. המצב כיום הוא חזרה למצב שנהג מימים ימימה. מערכת הבריאות הציבורית במדינת ישראל חזרה לפעול כפי שפעלה מאז ומתמיד. קבלת בקשתם של העותרים, משמעותה למעשה הצהרה, כי הממשלה פועלת בחוסר סבירות בכך שהיא אינה מזדרזת לשנות את מדיניותה בתחום הבריאות, מדיניות המופעלת מאז קום המדינה ומעוגנת היטב בחוק ובתקנות. איננו סבורים כי יש מקום לכך שבית המשפט יורה לרשות המחוקקת או המבצעת מהי המדיניות החברתית הראויה לאזרחי מדינת ישראל, כאשר על הפרק עומדות אפשרויות שונות, סבירות כולן, שהבחירה ביניהן כרוכה בהכרעה בשאלות ציבוריות מהותיות באשר לאופייה הרצוי של מערכת הבריאות בישראל - ממלכתית, פרטית או ממלכתית ובצידה פרטית.

 

64.      כאמור, במצב הקיים היום - אין פגיעה בזכויות. אמירה שונה - משמעותה כי מזה 60 שנה פוגעת מדינת ישראל בזכויות אזרחיה מכוח הפעלתה של מערכת בריאות ממלכתית המעניקה לכלל האזרחים שירותי בריאות שווים בבתי החולים הממשלתיים. אם וכאשר יוחלט על שינוי כולל של פני הרפואה במדינת ישראל, כאשר במסגרת אותו שינוי יוכר גם השר"פ, ועדיין תשהה הממשלה ולא תתקין תקנות שיאפשרו את השינוי עליו הוחלט - או אז יתכן וניתן והיה לבחון את הסבירות באותה השתהות ואולי להגיע למסקנה - כי יש מקום לאמירה בנושא זה. בשלב הנוכחי, בו עומדת על הפרק ההחלטה העקרונית והמורכבת - אין מקום להאיץ בממשלה שהרי:

 

"מצד אחד גינו חכמינו בכל לשון עינוי הדין, במיוחד זה הנגרם לנאשם בפלילים, המתענה בהתמשכות הדיון בעניינו, אך מצד שני, שיבחו בכל לשון וחייבו את הלנת הדין (סנהדרין, לב, א [ה]) והחמצת הדין ("כדרך שמשהין את העיסה עד שתחמיץ", יד רמ"ה, סנהדרין, לה, א [כג]), היינו הדרישה לקיום שהות סבירה בין שמיעת הדין לבין מתן פסק הדין, וזאת כדי להבטיח שיקול הדעת ויישוב הדעת הראויים להכרעת הדין, חכמים היו ערים לכך כי דחיית ההכרעה, לזמן סביר, יש בה משום ברכה כדי לפסוק דין אמת לאמיתו;" (בבג"ץ 1635/90 ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה, פ"ד מה(1) 749, 818, (1991))

 

וההיקש לענייננו ברור.

 

סיכום נושא זה:

יש הגיון כאמור בהמתנה לסיום תהליך תאגוד בתי החולים לפני ההכרעה בשאלת השר"פ והסדרתו - אם כך יוחלט.  יחד עם זאת, לא מוטלת על הממשלה חובה להשלים את תאגוד בתי החולים בזמן קצוב או להפריט את מערכת שירותי הבריאות בישראל, על אף מאמציה בשנים האחרונות לעשות כן. מעצם שקילתה של האפשרות להוצאתו של הליך התאגוד לדרך ואפילו השקעת משאבים לשם מימושו - לא נגזרת בהכרח החובה להשלימו. אין למי מהעותרים זכות קנויה לכך שיופעלו במדינת ישראל שרותי רפואה פרטיים מכוח מדיניות ממשלתית כוללת. בפרשת קר אותה הזכרנו מספר פעמים נאמר, בין היתר:

 

"אין אנו נקראים לעצב את מדיניות משרד הבריאות ולשקול תחתיו את השיקולים ליישום מדיניות כזו או אחרת בהקשר לשירותי הבריאות בארץ. הנושא מורכב ביותר וכרוכים בו מרכיבים רבים מתחומים הדורשים ידע, מומחיות וניסיון. תפקידנו הוא לבדוק אם המדיניות שננקטה בעניין פתרון זמני של בעיות קשות במערכת הבריאות, לוקה באחד מאותם הפגמים המצדיקים את התערבותנו. ...

'בית-משפט זה איננו מתערב בנושאי מדיניות בתור שכאלה, וכל עוד לא התגבשה אחת מעילות הביקורת הידועות והמוכרות, שעניינן החלטתה של רשות סטטוטורית, לא ניכנס לנעלי הרשות, כדי להכריע בשאלה אם מדיניותה רצויה או לאו' (ראה, בין היתר, בג"ץ 596/75 הנ"ל, בעמ' 778, ובג"ץ 426/82, בעמ' 167).

מן הכלל אל הפרט: כדברי השופט ברנזון בבג"ץ 118/62, בעמ' 2544:

 

'הקפאתו של מצב מסויים כיסוד לשיטה או לתכנית פעולה בעתיד, אין לומר עליה שהיא פסולה'. ראה גם בג"ץ 332/62, בעמ' 577". (ההדגשות אינן במקור, עניין קר בעמ' 35).

 

           דברים שנאמרו שם - נכונים וראויים גם היום.

          

65.      סוף דבר: המצדדים בשר"פ מצביעים על יתרונותיו והתשובה שיש בו לרבים מתחלואיה של מערכת הבריאות במדינת ישראל: השר"פ יעודד רופאים בכירים להישאר חלק ממערכת הבריאות הציבורית ואולי יעצור בריחת רופאים מישראל, הרופאים הבכירים, יוכלו גם להעניק מניסיונם והידע שלהם לדור ההמשך של הרופאים שלא לדבר על החולים, הרווחים יוכלו לשמש לטובת צרכי בתי החולים, בתי החולים הממשלתיים יוכלו להתחרות ברפואה הפרטית ובכך לקדם את הרפואה הציבורית לטובת הכלל, כל זאת לצד מתן מענה לצורך ולזכות הבסיסיים של כל חולה לעשות כל שלאל ידו, כדי לזכות לטיפול הטוב ביותר במחלתו, ובמילים אחרות לבחור את הרופא שיטפל בו. אין ספק שמערכת השיקולים דלעיל (ואחרים שלא הוזכרו) היא רלוונטית, משמעותית ויש בה הרבה מן האמת. יחד עם זאת, דווקא בשל כובד הדברים - ההכרעה אינה יכולה להיעשות בנתיב צדדי.

 בהעדר זכות קנויה של מי מהעותרים לשנות מן היסוד את פניה של מערכת שירותי הבריאות הקיימת במדינת ישראל, מערכת יציבה המושתת על עקרונות של צדק שוויון ועזרה הדדית שהסדריה מעוגנים היטב בחוקי היסוד, החקיקה והתקינה - אין מקום להתערבותו של בית המשפט.

                  

           אשר על כן - אמליץ לחברי לדחות את העתירות, ובנסיבות העניין ללא צו להוצאות.

 

 &