ניתוחי הגדלת חזה והפיצוי בגין נזק לא ממוני - כאב וסבל

מאת: עו"ד מני ארבל

אשה עברה ניתוח קוסמטי להגדלת חזה. מבדיקה רפואית שנערכה לה כששה חודשים לאחר הניתוח עולה כי גודל השתלים שהושתל לה שונה מהגודל שסוכם עמה עובר לניתוח ואשר נרשם ע"י הרופא עובר לביצוע הניתוח, צורת השדיים מלבנית ואינה טבעית, קיימות צלקות באורך 10 ס"מ שהנן ארוכות, מכוערות ובולטות. כתוצאה מכל אלו מתלוננת האשה כי לאחר הניתוח היא מרגישה שהפגם האסתטי והאנטומי מפחית מערכה הנשי. היא מגיבה בדיכאון, בזעם, בהסתגרות ומרגישה כאילו עולמה חרב עליה ובעקבות זאת חלה התערערות היחסים עם בעלה.
האשה הוכיחה לבית המשפט כי תוצאות הניתוח נגמו בשל רשלנותו של הרופא המנתח, ובית המשפט מצא כי הניתוח אכן תוכנן ובוצע ברשלנות על ידי הרופא.
האשה הוכיחה לבית המשפט מהי הנכות שנגרמה לה, הן בתחום האסטתי - פלסטי והן בתחום הנפשי ובית המשפט קבע את שיעור נכותה כתוצאה מרשלנות הרופא.
נשאלת השאלה מה ינחה את בית המשפט בקביעת הפיצוי לו זכאית האשה, בגין הנזק הלא ממוני שנגרם לה - בגין כאב וסבל, צער,עגמת נפש ובושה.
יצויין כי נזק לא ממוני הוא רק אחד מראשי הנזק האפשריים בתביעה וקיימים ראשי נזק נוספים כגון אובדן כושר השתכרות בהם אין מאמר זה נוגע.
הפסיקה כבר קבעה כי יש לפצות את תובע בגין כאב וסבל גופניים ונפשיים ואי הנוחות שנגרמו לו בפועל. 
בעוד בתביעות מכוח חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים הוגדרו בחוק המדדים לקביעת שיעור הנזק הלא ממוני, אזי בתביעות שאינן בנושא תאונות דרכים, לא קימים בחוק מדדים לקביעת הפיצוי הנ"ל. בעבר היתה מגמה בפסיקה להשתמש במדדים שנקבעו לתאונות דרכים, גם במקרים בהם מדובר ברשלנות רפואית. מגמה זו השתנתה ונקבע בע"א 398/99 קופת חולים של ההסתדרות הכללית ואח\' נ\' לאה דיין ואח\' פ"ד נה (1) 765 "...קיימת פרקטיקה, שעל-פיה נקבע שיעור הנזק הלא ממוני בתביעות לפיצוי על נזקי גוף שאינן לפי חוק הפיצויים, בהשפעת סכום הפיצויים הנפסק בתביעות לפי חוק הפיצויים ...פרקטיקה זו זכתה לא אחת לביקורת ... היא גם גורמת במקרים רבים להפחתה בשיעור הפיצויים הנפסק בגין נזק לא ממוני בתביעות שאינן לפי חוק הפיצויים ... על נזק לא ממוני ליתן ביטוי לנזק האמיתי שנגרם לתובע בנסיבותיו של כל מקרה".
בהמשך הסתמנה מגמה של העלאת רף הפיצוי בגין נזק לא ממוני בתביעות רשלנות. כך ציין כב\' בהמ"ש בת.א. 1751/96, (מחוזי י-ם), דבורה גרוס ואח\' נ. פזגז חב\' לשיווק בע"מ, (פדאורלא פורסם) 02 (3) 410: "ראשית, הסתמנה המגמה שלפיה אמות המידה שלפי חוק פיצוי נפגעי תאונות דרכים וחישובים של מכפלה מתמטית של נוסחת הפיצוי בעד כאב וסבל - אינה צריכה להנחות בקביעת פיצוי על כאבי וסבל, או על אובדן תוחלת החיים, או קיצורם. שנית, ניתן תוכן של ממש לביטוי שנקטו בתי המשפט בפסקי דין רבים, כי "הגיע הזמן להגדיל את הפיצוי בראש נזק זה" (ראו: ע"א 4118/91 עזבון המנוח ארגמן ואח\' נ\' חפצדי ואח\', תקדין עליון 94(2), 1702; ע"א 1433/98 סועייד ואח\' נ\' גנאיים ואח\', דינים עליון נז 131, ת"א (חיפה) 1124/92 סלמן ואח\' נ\' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, לא פורסם; ת"א (ת"א) 880/90 היקרי נ\' מדנאינווסט הרצליה בע"מ, לא פורסם).".
ביטוי למגמת הגדלת פיצוים בראש נזק של כאב וסבל ניתן לראות גם בע"א 7469/03 המרכז הרפואי שערי צדק נ. זכריה כהן פדאור (לא פורסם) 05 (9) 663 שם נפסק למערער שנותר מרותק לכסא גלגלים כתוצאה מפריקת מפרק, לאחר שרגלו לא גובסה לאחר ביצוע ניתוח החלפת מפרק, סך 600,000ש"ח בגין נזק לא ממוני.

בעניינו מדובר בפגיעה בשדיים שהנם אברי מין. הפסיקה מתייחסה לפגיעה באברי מין, תוך התחשבות באופיים המיוחד:
בע"א 2055/99 פלוני ואח\' נ\' הרבנות הראשית לישראל, תק-על 2001 (2) 240 הגדיל כב\' הנשיא ברק, את סכום הפיצוי שנפסק בבהמ"ש המחוזי בגין הנזק הלא ממוני, במקרה בו נפגע איבר מינו של קטין בעת ביצוע ברית מילה בדרך של אובדן של שני שלישים ממנו. במקרה זה לא הוכח שצפויים למערער קשיי פוריות או קשיים בהקמת משפחה ועדיין נפסק פיצוי בגין נזק לא ממוני., בערעור הוגדל הפיצוי שנפסק מסך של 200,000 ש"ח ל 500,000 ש"ח.
לדברי כב\' בית המשפט בתא 00 / 17040 פלוני נ\' אלכס בנט [פדאור (לא פורסם) 05 (4) 344], ע\' 13: "אכן, המדובר באיבר המוצנע של הגבר, אך אין בכך כדי להפחית מתחושותיו האישיות והשפעת מראהו של האיבר על כל חייו, הכאב, הסבל, הצער והבושה שהם מנת חלקו. אלו ראויים לפיצוי. בנסיבות הכלליות המפורטות, ולאור גילו הצעיר של התובע, כיום כבן 32, וכאשר הבאתי במסגרת שיקוליי, כי זיקפתו לא נפגעה וכי הינו מסוגל לקיים יחסי מין ולהוליד ילדים, הנני פוסק לתובע פיצוי בגין הנזק הלא ממוני, סך של 300,000 שח."
פס"ד נוסף בו נקבעה באופן דומה ההתיחסות הייחודית לפגיעה באברי המין. בפס"ד תא 8139/01 (שלום ראשל"צ) נסימה מרינה נ\' ד"ר פלמן ואח\' (רצ"ב): "השדיים מסמלות יותר מכל איבר אחר את נשיותה של האשה ופגיעה בצורתם, פוגעת ללא ספק באשה ובנשיותה, פגיעה שהיא ברת פיצוי". שם נפסק כפיצוי בגין כאב וסבל, פגיעה באוטונומיה ותקיפה סך של 230,000 ש"ח.
גם בתא 14901/01, שלום י-ם, מלחי ליאת נ. . ד"ר רובינפור מנצור ואח\' נפסק ע"י כב\' הש. כרמי מוסק-סגן נשיא, פיצוי בגין כאב וסבל לתובעת שעברה ניתוח קוסמטי בשדיה (ליתר דיוק מספר ניתוחים להגדלת שדיים) וזאת בהתחשב בנכותה של התובעת ובעובדה שעברה מספר ניתוחים שלא לצורך, סך של 200,000 ש"ח, (מתיחס אף  למרכיב הריבית).
בע"א 8526/96, מ"י נ. פלוני, נדון מקרהו של גבר אשר עבר טיפול מזיק של הזרקת סיליקון לאבר-מינו. בערעור קבע כב\' השופט ריבלין כי יש להפחית במקצת את הפיצוי בראש הנזק הלא ממוני שנפסק וזאת כיוון שהפיצוי נפסק לשני תובעים (בעל ואשה) כאשר יש לראות באחד התובעים (האשה) כמי שויתר על תביעתו, ועל הופחת הפיצוי מ 250,000 ש"ח ל- 240,000 ש"ח.
מסקירת פסקי הדין שפורטו ניתן לראות כי המגמה כיום בתביעות רשלנות בנושא טיפולים באברי המין, הנה של הגדלת הסכומים הנפסקים כפיצוי בגין נזק לא ממוני. ואכן, יש הגיון רב במגמה זו, שכן  פגיעה באיבר המסמן את נשיותו או גבריותו של אדם הנה פגיעה עמוקה אשר משפיעה על אופיו של אדם.
כל האמור הינו לידיעה בלבד ואינו מהווה יעוץ משפטי, כל הסתמכות על האמור הינה באחריות המסתמך ודעתו בלבד. בכל מקרה מומלץ לקבל יעוץ פרטני מעו"ד המתמחה בתחום.