המשך דיון | בנימין קריתי נגד אליקים רובינשטיין

 

28.      מעבר לכך ולגופו של עניין: השגתם המרכזית של העותרים (באשר לתוקפו של צו הפיקוח) נסמכת על החוק המסמיך קרי: חוק הפיקוח על מצרכים ושירותים, תשי"ח-1957, ס"ח 24 (להלן: חוק הפיקוח). סעיף 3 לחוק הפיקוח אומר: "לא ישתמש שר בסמכותו לפי חוק זה, אלא אם היה לו יסוד סביר להניח שהדבר דרוש לקיום פעולה חיונית, למניעת הפקעת שערים וספסרות או למניעת הונאת הציבור". 

 

לטענת העותרים "אין ולא יכול להיות לשר יסוד סביר להניח כי איסור השר"פ חיוני לקיום פעולה חיונית - מתן השר"פ אינו פוגע בכהוא זה בכל פעולה חיונית הניתנת במסגרת בית החולים" (סע' 78 לעתירה).

 

חרף הפסקנות והדווקנות שבה נטענה הטענה - היא אינה משקפת את המצב לאשורו. לשר"פ יש השלכות רוחב שמשמעותן אינה מצטמצמת לאותן שעות שבהן הוא ניתן. כך למשל אחת הטענות המועלות נגד קיומו של השר"פ היא כי הוא עלול להשפיע על טיב ואיכות השירות שניתן לחולים בגדר שירות "הממוסד" בין בשל ניגוד האינטרסים שעלול להיווצר, בין בשל שימוש במתקני וציוד בית החולים גם עבור חולי השר"פ ובין מטעמים אחרים. עמדה זו - מנוגדת בתכלית לעמדתם של העותרים וקבלתה מספקת את "היסוד הסביר להניח" שהצו דרוש לקיום פעולה חיונית". הפעולה החיונית היא דווקא השירותים שניתנים בבתי החולים לחולים "הרגילים" (בהבדל ממטופלי השר"פ). לפיכך - הקביעה שהשר חרג מסמכותו במתן הצו אינה נתון מוצק (כנטען על ידי העותרים) אלא ביטוי לעמדתם, שאינה בהכרח נכונה. 

 

29.      ואחרי כל אלה - כל נושא הצו הוא משני בחשיבותו. בהיות צו הפיקוח נורמה במדרג חקיקתי נמוך מתקנות - הרי שניתן באמצעותן (בהינתן הסמכה מתאימה בחוק) להתנות על האמור בצו ולהתיר הענקת אישור לגופים מסוימים לפעול בכל זאת בין כתלי בתי החולים, בכפוף לנדרש מטעם נותן האישור. השר המוסמך אכן עשה שימוש בסמכות שהוקנתה לו והתקין תקנות בעניין, מכוחן קמה האפשרות, על אף קיומו של צו הפיקוח, לפעולתם של תאגידי בריאות מאושרים בין כותלי בתי החולים הממשלתיים במדינה. משנקבע כי תאגידי הבריאות - הם הרשאים לפעול בתוך בתי החולים הרי גם ללא הצו, גוף שאינו תאגיד בריאות - אינו יכול לפעול בתחום בתי החולים הממשלתיים. לפיכך, נעבור בשלב זה לבחינת חוקיות פעולתם של תאגידי הבריאות אשר קיבלו אישורים מתאימים לפעול להענקת שירותי בריאות בין כותלי בתי החולים הממשלתיים, לאור הוראות החוק והתקינה הרלוונטיות לתחום.

 

30.      סעיף 21 לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה-1985 (להלן: חוק יסודות התקציב) מגדיר תאגיד בריאות כדלקמן:

 

"עמותה, אגודה שיתופית, חברה או כל גוף משפטי אחר הכשר לחיובים, לזכויות ולפעולות משפטיות, המוכר שירותי בריאות בתוך בית חולים ממשלתי או תוך שימוש במתקני בית חולים כאמור"

 

סעיף 31ג לחוק יסודות התקציב מקנה לשר הבריאות את הסמכות להתקין תקנות להסדרת פעולותיהם של תאגידי בריאות:

"(א) תאגיד בריאות לא יפעל אלא באישור שר הבריאות ושר האוצר ובהתאם לכללים שייקבעו לפי סעיף קטן (ב).

(ב) שר הבריאות, באישור שר האוצר ובהתייעצות עם נציב שירות המדינה, יקבע כללים לפעולת תאגיד בריאות; בכללים כאמור רשאי שר הבריאות לקבוע, בין השאר, כי הוראות מחוק זה, הוראות חוק חובת מכרזים, התשנ"ב-1992, וכן הוראות מחוקים, מתקנות ומהוראות פנימיות אחרות החלות על המדינה או על עובדיה - יחולו לגבי כלל תאגידי הבריאות ועובדיהם או לגבי סוגים או מי מהם, בשינויים המחויבים;"

 

מכוחו של סעיף 31ג(ב) לחוק יסודות התקציב הותקנו גם תקנות יסודות התקציב כללים לפעולת תאגיד בריאות התשס"ב-2002 (שהחליפו את תקנות יסודות התקציב (כללים לפעולת תאגיד בריאות) הוראת שעה התשנ"ח-1998 אשר בהן לא נקבע הסדר למתן שירותי רפואה פרטיים). תקנה 1(א) לתקנות האמורות קובעת כי:

 

"תאגיד בריאות כהגדרתו בסעיף 21 לחוק (להלן - תאגיד בריאות), יהיה מוסד ללא כוונת רווח; הון התאגיד, ככל שישנו, ונכסיו, ישמשו רק למטרותיו, והתאגיד לא יחלק רווחים או כל טובת הנאה אחרת לחבריו."

 

תקנה 4 לתקנות מסדירה את אופן פעולתו של תאגיד בריאות וקובעת כדלקמן:

 

"פעילות תאגיד בריאות

(א) פעילותו של תאגיד בריאות בכל הנוגע לשימוש בתשתיות בית החולים או מיתקניו, לרבות לעניין שעות והסדרי עבודה (להלן - פעילות התאגיד בבית החולים), תהיה בהתאם לקבוע בהסכם בכתב בינו ובין בית החולים שבו פועל התאגיד (להלן - בית החולים), או בינו לבין הממשלה, לפי הענין, שנחתם בידי המוסמכים לכך, לרבות לפי חוק נכסי המדינה, התשי"א-1951 8 (להלן - הסכם הפעילות), ולא תתבצע כל פעילות כאמור אלא במסגרת הסכם הפעילות; הסכם הפעילות יהיה לתקופה קצובה אשר לא תעלה על 5 שנים ואולם פקיעתו תהיה לא יאוחר ממועד פקיעת האישור לפי סעיף 31ג(א) לחוק.

(ב) הסכם הפעילות יכלול רק פעילות של תאגיד בריאות בבית החולים, שהיא אחת מאלה:

(1) מכירת שירותי רפואה ראשונית, רפואה שניונית, שירותי אשפוז ושירותים פארא-רפואיים;

(2) ביצוע מחקר רפואי;

(3) מכירת שירותי רפואה מונעת, קידום בריאות והדרכת סטודנטים ועובדים במקצועות בתחום הבריאות.

(ג) הסדרת הפעילות האמורה בתקנת משנה (ב) בהסכם הפעילות תכלול, בין השאר, את כל אלה:

(1) לענין מכירת שירותי בריאות, כאמור בתקנת משנה (ב)(1) -

(א) פירוט שירותי הבריאות הנכללים בפעילות התאגיד בבית החולים; לא ייכללו בפעילות התאגיד כאמור שירותי בריאות שאינם נכללים בפעילות בית החולים, זולת אם אין חלופה מתאימה להפעלתם במסגרת בית החולים, מתקציבו, ובאמצעות עובדיו;

(ב) היקף פעילות שנתי של התאגיד בבית החולים, בחלוקה לשירותי הבריאות שפורטו כאמור בפסקת משנה (א); היקף פעילות התאגיד בבית החולים יוגדר כשיעור מרבי, מתוך היקף הפעילות של בית החולים ביחס לאותם שירותים, כפי שקבע המנכ"ל בתחילת כל שנה;

(ג) ימים ושעות פעילות של תאגיד הבריאות, ובלבד שתאגיד הבריאות לא יבצע כל פעילות, בבית החולים, שענינה מכירת שירותי בריאות, כאמור בתקנת משנה (ב)(1), לפני השעה 15.00;

(ד) התמורה הכספית שישלם תאגיד הבריאות לבית החולים בעד פעילות התאגיד בבית החולים;

(2) לענין ביצוע מחקר רפואי ושירותי רפואה מונעת, קידום בריאות והדרכה כאמור בתקנת משנה (ב)(2) ו-(3) כללים ותנאים לפעילות כאמור;

(3) קביעה כי התאגיד מתחייב לשפות את בית החולים, בכל מקרה שבו יחויב בית החולים בפיצוי או בכל תשלום אחר בשל פעילות התאגיד בבית החולים;

(4) קביעה כי היקף פעילות התאגיד, בהתאם לפסקה (1)(ב), כפופה לסמכות שר הבריאות לפי תקנת משנה (ו), וכי סכום התמורה הכספית שישלם התאגיד לבית החולים, כאמור בפסקה (ו)(ד), כפוף להוראות תקנה 6.

(ד) הסכם הפעילות יכלול התחייבות של תאגיד הבריאות לפעול בהתאם לתקנות אלה ויצורפו אליו:

(1) מסמכי ההתאגדות של תאגיד הבריאות כאשר הם מותאמים לדרישות המבנה הארגוני שבתקנות אלה;
 (2) הוראה בלתי חוזרת של תאגיד הבריאות לכל אחת מקופות החולים, בנוסח שהורה עליו חשב משרד הבריאות, להעביר לבית החולים, מתוך הסכומים המגיעים או שיגיעו מהם לתאגיד, כל סכום שחייב התאגיד לבית החולים, לפי הסכם הפעילות, הוראה מהוראות תקנות אלה או הוראה שניתנה לפיהן, הכל בהתאם לדרישת חשב משרד הבריאות מקופות החולים.

(ה) הסכם הפעילות וכל שינוי בו טעון אישור שר הבריאות מראש, לאחר שווידא כי התקיימו בו אלה:

(1) הסכם הפעילות אינו נוגד הוראות כל דין, לרבות הוראות תקנות אלה;

(2) התאגיד הציג הסדרי ביטוח נאותים לכיסוי מלוא הסיכונים הכרוכים בפעילותו בתחומי בית החולים;

(3) בית החולים לא התחייב לתת ערבות או הלוואה לתאגיד הבריאות;

(4) אין בהסכם הקניה של זכות, לתאגיד הבריאות, בנכסי המדינה, למעט זכותו לשימוש סביר בנכסי בית החולים לצורך פעילות התאגיד בבית החולים;

(5) אין בפעילות התאגיד משום סיכון ליציבותו הכלכלית של בית החולים וליכולתו לתת שירותי בריאות;

(6) התאגיד אינו מתחרה בבית החולים, באותם תחומי פעילות המשותפים לשניהם.

(ו) שר הבריאות רשאי להורות לתאגיד בריאות, כי פעילותו בשנה מסוימת לא תעלה, ביחס לשירות בריאות מסוים, על שיעור נמוך מזה שנקבע בהסכם הפעילות לפי תקנת משנה (ג)(1)(ב) (להלן - השיעור המקורי), אם סבר כי יש בשיעור המקורי כדי לגרוע ממיצוי היקף פעילות בית החולים, כפי שקבע המנכ"ל.

(ז) פעילות תאגיד הבריאות בתחומי בית חולים, כאמור בתקנת משנה (ב), לא תכלול מכירת שירותים לאותו בית חולים."

(ההדגשות אינן במקור).

 

בסעיף 3 לתוספת לתקנות - תנאי עבודה ושכר, נקבע:

 

"(א) עובד בית החולים לא יועסק בתאגיד בריאות בעת היותו בחופשה מעבודתו בבית החולים, בתקופת שבתון או בהשתלמות מקצועית, או בשעות שבהן הוא עובד בבית החולים, או נמצא בכוננות או בתורנות מתוכננת בעבודתו בבית החולים.

 

(ב)  עובד תאגיד הבריאות או עצמאי המועסק גם בבית החולים לא יתחיל את שעות עבודתו בתאגיד הבריאות, בטרם השלים את מכסת שעות עבודתו היומית בבית החולים, לפי הסכמי השכר החלים עליו.

 

(ג)    ...

 

 (ד)  עובד או עצמאי בתאגיד הבריאות המקבל שכר או הטבה אחרת מבית החולים או ממעסיק אחר, לרבות עבודה נוספת, לא יקבל בעד אותן שעות או פעולות שכר או הטבה אחרת מתאגיד הבריאות."

 

התוספת לתקנות 2002 קובעת את גבולות השכר המוגבל שרשאי תאגיד בריאות לשלם לחלק מן המועסקים בו כדלקמן:

 

"4. שכר עובד תאגיד בריאות או עצמאי המועסק בו, ייקבע בהסכם העסקה בינו ובין תאגיד הבריאות ויתקיימו בו כללים אלה:

 

(1) לגבי עובדים או עצמאים שהם גם עובדי בית החולים, למעט לענין עיסוקם במחקר ...

 

(ב) ... רשאי תאגיד הבריאות לשלם שכר גבוה מן האמור בפסקת משנה (א) (להלן - שכר מוגדל) ובלבד שיתקיימו כל אלה:

 

(1) למועסקים בתאגיד בריאות שמספרם אינו עולה על השיעור באחוזים כמפורט להלן, בכל מגזר מקצועי, ביחס לעובדי בית החולים הנמנים עמו, ניתן לשלם -

 

(א) 3 אחוזים - שכר מוגדל שאינו עולה על פי 2 משכרם בבית החולים;

 

(ב) 1.5 אחוזים נוספים - שכר מוגדל שאינו עולה על פי 3 משכרם בבית החולים;

 

(ג) 0.5 אחוז נוסף - שכר מוגדל שאינו עולה על פי 4 משכרם בבית החולים;"

 

רופאים המועסקים בתאגיד בריאות יכולים אפוא להרוויח, סכומים ניכרים העולים בהרבה על משכורתם. המדינה טענה בתשובתה (משנת 2002!) כי הסכום יכול להגיע עד ל-100,000 ₪ ברוטו. למען הסר ספק נבהיר בשנית כי מש"ב איננה תאגיד בריאות מאושר כמשמעו בחוק יסודות התקציב (שכן מעולם לא קיבלה היתר לפעולתה מטעמם של שרי הבריאות והאוצר כנדרש בסעיף 31ג(א)), שעל כן אין כל דרך לראות בה כמי שתקנות יסודות התקציב נוגעות לה או מתירות פעילות כלשהי שלה, במוסדות הרפואיים הציבוריים במדינת ישראל.

 

31.      האם תאגידי בריאות מכשירים את פעילות השר"פ?

כדי לענות על שאלה זו יש לחזור כרונולוגית לתקופה שקדמה להקמתם. בשנות ה-90 פקד משבר את מערכת שירותי הבריאות הממשלתיים בישראל. התאגידים הוקמו על ידי הממשלה לטיפול באותו משבר (עוד על הרקע להקמתם של תאגידי הבריאות ועל היות התכלית העיקרית להקמתם פתרון פנימי של הממשלה לשם ניצול יעיל יותר של בתי החולים שבבעלותה ראה בג"צ 4721/94 קר שירותי רפואה בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד נא(1) 29 (1995) (להלן: עניין קר)). המחשבה היתה כי תאגידי בריאות יאפשרו את ניצולו האופטימאלי של המשאב הציבורי - (בתי החולים הממשלתיים) עבור רווחת הציבור ולכך - נועדו תקנות יסודות התקציב (כללים לפעולת תאגיד בריאות) התשס"ב-2002 (להלן: תקנות 2002). הכוונה לא היתה לפתוח פתח לרפואה פרטית תחרותית הכפופה לכוחות השוק, אלא כאמור לניצול בתי החולים לתועלת הכלל. אם נותר ספק בכך באה תקנה 9 וקובעת במפורש:

 

"תעריפי שירותי הבריאות שמוכר תאגיד הבריאות לא יעלו על התעריפים הקבועים במחירון משרד הבריאות."

 

דהיינו: תאגיד הבריאות לא יכול לגבות מחיר משלו עבור הבחירה ברופא מסוים. על כך שזו הכוונה ניתן ללמוד גם מן האמור בתקנה 4(ו):

 

"שר הבריאות רשאי להורות לתאגיד בריאות, כי פעילותו בשנה מסוימת לא תעלה, ביחס לשירות בריאות מסוים, על שיעור נמוך מזה שנקבע בהסכם הפעילות לפי תקנת משנה (ג)(1)(ב) (להלן - השיעור המקורי), אם סבר כי יש בשיעור המקורי כדי לגרוע ממיצוי היקף פעילות בית החולים, כפי שקבע המנכ"ל."

 

במילים אחרות: לא התחרות בשוק הרפואה וכללי ביקוש והצע יכתיבו את היקף פעילות של תאגיד הבריאות, כי אם החלטתו של שר הבריאות שתוכתב על ידי הרצון והצורך ל"מיצוי היקף פעילות בית החולים". על רקע זה נראה לנו כי צודקת המדינה, כאשר היא טוענת כי אין לראות בתקנות הסדר המאשר פעילות כגון השר"פ, גם לא באמצעות תאגידי הבריאות המאושרים. לא נעלמה מעיננו העובדה כי בתקנות משנת 2002 בוטלה ההוראה המפורשת, שהיתה מנויה בתקנה 3(ב) סיפא לאותן תקנות בנוסחן משנת 1998, לפיה:

 

ב. בהסכמים כאמור בתקנת משנה (א) ייקבעו, בין השאר, תחומי פעילות אסורים והיקפם וכללים למניעת תחרות עם בית החולים; תחומים וכללים כאמור ייקבעו באופן שפעילות תאגיד הבריאות תהווה השלמה לניצול מלוא פוטנציאל התפוקות של תשומות בית החולים באמצעות עובדי המדינה, והכל בכפוף למדיניות הממשלה.

 

לכאורה - ביטולה של תקנה זו יכולה להתיישב עם הטענה כי אין תחומי פעילות אסורים ואין איסור על תחרות עם בית החולים. עדיין, ועל אף ביטולה של תקנה 3(ב), מקובלת עלי טענתה של המדינה, כי גם התקנות החדשות משנת 2002 - אוסרות באופן חד משמעי על גביית תעריפים הגבוהים מתעריפי מחירון משרד הבריאות עבור שירותי הבריאות שמעניקים התאגידים, וכן על הענקת שירותים שאינם קיימים במסגרת פעילותו "הרגילה" של בית החולים. העיקרון המכונן כפי שנקבע בתקנה 1(א) לתקנות יסודות התקציב, נשאר בעינו. תאגיד בריאות יהיה מוסד ללא כוונת רווח. תקנות 2002 נועדו אף הן לאפשר מיצוי מקסימאלי של מתקני הבריאות הממשלתיים למען כלל החולים, ולא לספק שירוי רפואה על פי בחירה, בכפוף לתשלום נוסף מטעם המטופל. קבלת התיזה כי לכך נועדו התקנות, אינה מותירה פתח להפעלת תאגיד הבריאות, לצורך של גביית כספים עבור שירותים שמעבר לכיסוי הקיים מכוח ביטוח הבריאות הממלכתי בו מבוטח כל אזרח.

 

32.      על כך שתכליתן של תקנות 2002 הינה להביא למיצוי מקסימאלי של מתקני בתי החולים למען כלל החולים, והן אינן מאפשרות פעילות מסוג השר"פ, המעניקות שירותים תמורת תשלום לחולים ששלמו עבורם - ניתן ללמוד גם מתקנות נוספות. לצד תקנה 9, שהוזכרה לעיל, הקובעת שתעריפי תאגיד הבריאות לא יעלו על תעריפי משרד הבריאות, קיימת גם תקנה 8ב(2) שזו לשונה:

 

"(2) אין בפעילות התאגיד האחר כדי להתחרות עם בית החולים שבתחומו פועל תאגיד הבריאות".

 

מטרתה של תקנה זו בעליל היא למנוע תחרות עסקית בין תאגיד הבריאות לבין בית החולים. תחרות עסקית כזו - צפויה להתפתח, אם יוכל תאגיד הבריאות למכור שירות שבית החולים  אינו יכול למכור אותו, קרי - בחירת רופא. אם נותר ספק באשר למשמעות ביטולה של תקנה 3(ב) סיפא לתקנות משנת 1998 (לפחות לעניין תחרות תאגיד הבריאות עם בית החולים) תקנה 8ב(2) מסירה אותו. נזכיר בהקשר זה גם את תקנה 8(ג) שאף היא מצמצמת את ההיבט העסקי התחרותי של תאגיד הבריאות:

 
"(ג) רכש או החזיק תאגיד הבריאות אמצעי שליטה בתאגיד אחר או התקשר בהתקשרות שמטרתה לייצור מיזם בלא היתר מאת שר הבריאות ושר האוצר, יהיה תאגיד הבריאות חייב למכור את אמצעי השליטה בתאגיד האחר או להפסיק לפעול לפי ההתקשרות, לפי הענין, בתוך פרק זמן שקבעו השרים."

 

במאמר מוסגר נעיר כי תקנה זו מצביעה פעם נוספת על הפסול שבהתקשרות, שנערכה בחלק מבתי החולים, בין מש"ב לתאגיד הבריאות שפעל בבית החולים - התקשרות לפיה מש"ב מעבירה תשלום לרופאים המנתחים באמצעותו של תאגיד הבריאות.

 

33.      ככלל, בהיבט הכלכלי, תכלית קיומו של התאגיד היא להוות אמצעי המסיע לאיתנותו הכלכלית של בית החולים (בהבדל מעשיית רווחים באמצעות הענקת שירותים בתשלום).

הוראות תקנות 6(א) ו-6(ב) מבהירות עניין זה חד משמעית:  

 
"(א) תמורת השימוש במיתקני בית חולים ועלות שירותי תשתית שמספק בית החולים לתאגיד בריאות, יעביר תאגיד הבריאות לבית החולים סכום שלא יפחת מ-20% של הכנסותיו מפעילות כאמור בתקנה 4(ב)(1) וכן סכום שלא יפחת מ-4% של הכנסותיו מפעילות כאמור בתקנה 4(ב)(3); ראה שר הבריאות כי בית החולים עלול להימצא במצב של חוסר איזון תקציבי ברבעון מרבעוני השנה, יקבע השר שיעורים מזעריים אחרים, ככל הדרוש להבאת בית החולים לאיזון תקציבי; לענין זה, לא יבוא בחשבון החלק בגירעון הצפוי הנובע מהתייקרות שכר או מפיתוח שירותים מאושר שלא תוקצבו או שתוקצבו בחסר.

(ב) שר הבריאות רשאי להורות לתאגיד הבריאות על תוספת תשלום לבית החולים שבתחומו הוא פועל, לצורך פיתוח בית החולים או רכישת ציוד."

 

הנה כי כן: איזון תקציבי, פיתוח בית החולים או רכישת ציוד. בכך מצטמצם ההיבט הכלכלי. פעילות שמטרתה עשיית רווח, החורגת ממטרות אלה - נאסרה.

 

34.      ועוד בנושא מטרת פעילותם של תאגידי הבריאות: האיזון התקציבי, פיתוח בית החולים וכיו"ב, הם הכלים להגשמת המטרה האמיתית, שהיא הטבת הטיפול בנזקקים, במיוחד הנזקקים לשירות רפואי מורכב, המצריך מומחיות גדולה. קיומם - מאפשר לבתי החולים הממשלתיים להעמיד לרשות החולים רופאים בכירים בשעות נוספות, שמעבר לשעות הפעילות ה"רגילות". מחוקק המשנה ביקש להבטיח בכך את יכולתו של כל נזקק לקבל טיפול רפואי כזה, ממי שמומחיותו בתחום גדולה - בהבדל מאפיק יצירת רווחים לתאגידי הבריאות, או לרופאים בכובעם כאנשי מקצוע פרטיים (רווחים שמעבר למותר לרופאים על פי התקנות). הקביעה למי ובאיזה עיתוי יוענקו שירותים אלה, אמורה להיות על בסיס שיקולים רפואיים בלבד, ובשום פנים ואופן לא על בסיס יכולת תשלום מוגברת (ראה לעניין זה פסקה 28 להודעת שירותי בריאות כללית מיום 4.8.02). הרופא המומחה ביותר, יטפל במי שמצבו דורש את מומחיותו, ולא במי שיכול לקנות שירותים אלה. בשל כך גם ההקפדה, כי לא יגבו מחירים העולים על תעריפי מחירון משרד הבריאות, בעבור הענקת טיפולים רפואיים המכוסים למעשה על ידי סל הבריאות. הכל במטרה להבטיח כי תאגיד הבריאות יתפקד רק לצורך הגדלת נפח פעילות בתי החולים, ויקל על המשבר שפקד את מערכת שירותי הבריאות הממשלתיים. קיומו של תאגיד הבריאות, מאפשר לתמרץ את הרופאים הפועלים במסגרתו, בכך שהוא מאפשר להם להשתכר סכום מסוים ומוגדר שמעבר למשכורתם כעובדי מדינה, אולם הוא אינו מאפשר לתאגיד עצמו, לצבור רווחים על בסיס רפואה פרטית, שתוענק בין כותלי בתי החולים הממשלתיים. התקנות - למעשה אוסרות על אפשרות זו, ואינם מסתפקות בהסדר שלילי המתבטא באי הסדרתה של פעילות רפואית פרטית. 

 

35.      "למשפחת" התקנות המצביעות על כך שמחוקק המשנה לא התכוון בתקנות 2002 להתיר פעילות מסוג שר"פ שייכת גם תקנה  4(ג)(1)(א): "לא ייכללו בפעילות התאגיד כאמור שירותי בריאות שאינם נכללים בפעילות בית החולים, זולת אם אין חלופה מתאימה להפעלתם במסגרת בית החולים, מתקציבו, ובאמצעות עובדיו" שר"פ נאסר אפוא מכוח התקנות הן משום שלא ניתן לגבות עבור שירותי רפואה מחירים שמעבר למחירון משרד הבריאות (תקנה 9), והן בשל היותו שירות שבית החולים אינו מעניק ברגיל למטופליו. ניתן גם לראות כי שירות מסוג בחירת מנתח בתשלום, לא נמנה במסגרת תקנה 4(ב) (שהובאה לעיל) המפרטת את השירותים אותם יכול הסכם בין בית החולים הממשלתי לתאגיד הבריאות לכלול. המדינה בתשובתה לעתירות ציינה כי מי שעסקו בעדכון התקנות בשנת 2002 - שר הבריאות, שר האוצר ונציב שירות המדינה - עשו כן עת עמדו כבר לפניהם המלצות ביועץ המשפטי לממשלה בדבר השר"פ ומובן הוא כי לא ביקשו "למשוך את השטיח מתחת רגלי היועץ המשפטי לממשלה" בעת התקנתן (סעיף 47 לתשובה). ונראה לנו כי יש ממש גם בהערה זו.

 

סיכום ביניים:

36.      תקנות 2002 אינן יכולות להיחשב כמקור הסמכה להפעלת שר"פ במסגרת תאגיד בריאות (ודאי לא לפעילות מש"ב שנפסלה גם מטעמים נוספים). רפואה פרטית המתבטאת באפשרות לבחירת רופא, היא מהפכה של ממש, בהשוואה למצב הקודם שבו המוסדות הרפואיים הם שהכתיבו את מיהותו של הרופא המטפל על פי שיקולים רפואיים בלבד. כיוון שכך - לא ניתן לראות בשר"פ. סמכות עזר כמשמעה בסעיף 17 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981, ס"ח 228; "ולהכשירו" מכוח "קונסטרוקציה" משפטית זו. אין מדובר בשירות צדדי הנלווה לשירות העיקרי, אלא כאמור ביצירת עולם חדש בתחום זה. משום כך יש צורך במקור הסמכה. הסמכה שכזו - יכולות היו לספק אולי תקנות 2002, אלא שהן אינן עושות זאת כפי שהסברנו בהרחבה לעיל. הקביעה אם הן יכולות לשמש כמקור הסמכה מוכתבת בין היתר על פי תכליתן (וראה לעניין זה הדיון בבג"צ 757/84 איגוד העיתונים היומיים בישראל נ' שר החינוך והתרבות, פ"ד מא(4) 337 (1987)). התכלית - במקרה הנוכחי הפוכה. נזכיר בהקשר זה כי קיימת טיוטה של תקנות ספציפיות שהוכנו בזמנו על ידי שר הבריאות להפעלת השר"פ אלא שהן לא אושרו. קיומן כטיוטה מצביע על כך שתקנות 2002 לא נתפסו כמקור הסמכה. לא זו בלבד שתקנות 2002 שאינן יכולות לשמש כמקור הסמכה, הן למעשה אוסרות על פעילות מסוג השר"פ, ואף זאת כפי שהוסבר לעיל.

ומזווית נוספת:

השרות הניתן לאזרחי המדינה במסגרת בתי החולים הממשלתיים הוא שרות ציבורי הניתן להם חינם אין כסף. בתי החולים הם האמורים לתת שירות זה. כל אפשרות לקנות שירות משופר במסגרת השירות הציבורי הניתן בחינם, צריכה להיות מוסדרת בחוק. הסוגיה נדונה והוסדרה בבג"צ 5009/97 חברת מולטימדיה נ' משטרת ישראל, פ"ד נב(3) 679 (1998) (להלן: בג"צ השוטרים) שם דן בית המשפט באפשרותה של המשטרה להעניק שירותי משטרה בתשלום (העסקת שוטרים בשכר) לאירועים פרטיים). סעיף 36(א) לפקודת המשטרה [נוסח חדש] תשל"א-1971. מסדיר את האפשרות להעסקת שוטרים בשכר במפורש, שעל כן חרף התמיהה שהביע בית המשפט על קיומו של סעיף מעין זה - הותרה ההעסקה. סעיף כדוגמת סעיף 36(א) הנ"ל לא קיים בענייננו, שעל כן נותרה בעינה נקודת המוצא, לא ניתן לגבות כסף עבור שירות ציבורי, גם לא עבור "שדרוג" שירות זה.

 

37.      המדינה בתשובתה השוותה את האפשרות לבחור רופא (ברפואה הציבורית) לאפשרות לבחור שופט שיעניק שירותי בוררות בשעות אחר הצהריים בבית המשפט ללא אישור מטעם המדינה, ונראה לי כי ההשוואה אינה מופרכת.

אם נחזור לבג"צ השוטרים: תוך ניסיון למתוח קו דמיון בין הסיטואציה העובדתית בבג"צ השוטרים לסוגיה שבפנינו: האפשרות לבחירת רופא, כמוה כבחירת שוטר כדי לבצע שירות שהאזרח זכאי לו בחינם. קשה להעלות על הדעת כי אזרח יוכל להכתיב מי השוטר שיבוא לביתו בעקבות פריצה, יגבה את הודעתו כנחקר וכיוצ"ב, וזאת תמורת תשלום שישלם לו.

 

על היבט זה - ספק גם אם סעיף כדוגמת סעיף 36 לפקודת המשטרה יענה. סעיף כדוגמת סע' 36 (בהשוואה לענייננו) יאפשר את עצם הפעלתם של רופאי בתי החולים הממשלתיים בשכר, עבור רפואה שאינה חלק מסל הבריאות לו זכאי כל אזרח. הוא לא ואפשר את שדרוג השירות הניתן על פי חוק, על ידי בחירת המבצע (בחירת שוטר שיבוא לאחר פריצה וכו'). הדגש הוא על כך שגם חקיקה ראשית כדוגמת סעיף 36 הנ"ל לא היה די בה, כדי לאפשר את השר"פ. על אחת כמה וכמה התקנות, המהוות חקיקת משנית, זאת לצד האמור לעיל באשר לכך שתקנות 2002 לא זו בלבד שאינן מסדירות את הנושא - הן מהוות אבן נגף בדרך להפעלתו.

 

38.      במאמר מוסגר: משהזכרנו את המניעה הקיימת להעניק שר"פ בתוך בתי החולים הממשלתיים משום שהשירות שאלה האחרונים מעניקים לאזרח הוא שירות ציבורי - אני רואה להתייחס בקצרה לטענה נוספת שהעלו העותרים בבג"צ האזרחים. לטענתם: את השר"פ יש לראות כשירות ציבורי, משום שהוא מוענק על ידי רופאים שהם עובדי ציבור דרך קופות חולים הממלאות תפקיד ציבורי על פי דין, במתקני הממשלה מכוח אישורה (לעניין האישור נתייחס בהמשך). צרוף נתונים אלה מצביע על היות השירות הציבורי במהותו, ויש הטעיה בהצגתו כ"שירות פרטי" (סעיפים 1-5 לעתירה בבג"צ האזרחים). כיוון שכך אין צורך לחפש מקור הסמכה והכשר. אין ממש בטענה זו ודאי לא - ככל שהיא אמורה לשמש תחליף לסמכות שבחוק להפעלת השר"פ.   עצם הענקתו של שירות על ידי עובדי ציבור אינה הופכת אותו לציבורי או לחוקי - עובד ציבור אינו יכול להעניק שירות אשר החוק אינו מסמיך אותו להעניק. כלל הוא כי הרשות המנהלית כפופה ללא סייג לעקרון חוקיות המנהל - "אם הרשות אינה יכולה להצביע על חוק ממנו נובעת הסמכות לעשות אותו מעשה, המעשה אינו בתחום הסמכות ולכן הוא בלתי-חוקי" (י' זמיר הסמכות המינהלית (כרך א), בעמ' 50; ראו גם ב' ברכה משפט מינהלי (כרך א), בעמ' 25; ראה גם בג"ץ 5100/94 הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נג(4) 817 (1999)). "עקרון חוקיות המינהל הוא אבן יסוד במשפט הציבורי, והוא מורה כי רשות מינהלית נהנית אך מהסמכויות שהוקנו לה מכוח הדין. התיימרה הרשות לחרוג מגדר סמכויותיה, יוצאת היא מתחום הכרתו של הדין, ומבחינתו, 'מעשיה כמוהם ולא היו' (ב' ברכה משפט מינהלי (כרך א), בעמ' 35)" (בג"ץ 585/01קלכמן נ' ראש המטה הכללי, פ"ד נח(1) 694, 710 (2003)).

 

39.      כמשקל נגד למסקנה הנחרצת דלעיל (ושמא כמקור הסמכה פוטנציאלי) מפנים העותרים בבג"צ האזרחים לסעיף 6 לחוק נכסי המדינה, התשי"א-1951. את חוק נכסי המדינה (סעיף 5) הזכרנו כבר לעיל, דווקא כאסמכתא לכך שמנהלי בתי החולים אינם יכולים לעשות ברכוש הממשלה כברכושם הפרטי (ראה פסקה 26 לעיל). כל עוד לא ניתנה הרשאה על ידי הממשלה להפעלת השר"פ לא יכול מנהל זה או אחר להפעיל שר"פ בבית החולים שבראשו הוא עומד. אלא שהעותרים טוענים, כי בפועל קיימת הרשאה מטעם הממשלה, שעל כן סעיף 5 אינו עומד להם לנגף. לעניין זה  מפנים העותרים לסעיף 6 לחוק נכסי המדינה שזו לשונו:

 

       "6. ייצוג הממשלה בעסקאות

ואלה רשאים לייצג את הממשלה בעסקות שמדובר בהן בסעיף 4 או 5 ולחתום בשם המדינה על מסמכים הנוגעים אליהן:

 ...

(2) שר אחר או אדם אחר שהורשה לכך על ידי הממשלה, אם באופן כללי ואם לגבי סוגי עסקות או סוגי נכסים מסוימים;

...

(ב) הודעה על הרשאה לפי סעיף קטן (א) תפורסם ברשומות.

 

(ג) חתימתו של שר האוצר, וכן חתימתו של שר אחר או אדם אחר שהורשה לפי סעיף קטן (א) בתחום הרשאתו, על המסמכים הנוגעים אל עסקה מן העסקות שמדובר בהן בסעיף 4 או 5, תשמש ראיה חותכת לכך שהממשלה עשתה את העסקה על ידי החותם ושראתה את תנאי העסקה נאותים."

 

בהתאם להוראות אלה, פורסמה ביום 12.12.1995 הודעה על הרשאה לפי חוק נכסי המדינה, י"פ חוברת 4283, עמ' 2094, מטעם מזכיר הממשלה דאז מר שמואל הולנדר (להלן: הודעת ההרשאה):

 

"בהתאם לסעיף 6(ב) לחוק נכסי המדינה, התשי"א-1951, מודיעים בזה כי הממשלה החליטה:

להרשות כל אחד מנושאי המשרות במשרד הבריאות המפורטים להלן לייצג את הממשלה בעסקה שמדובר בה בסעיפים 4 ו-5 לחוק למעט עסקה במקרקעין שבתחום הפעילות של משרד הבריאות עד לסכום הנקוב לצד כל אחד מהם, ולחתום בשם המדינה על המסמכים הנוגעים לעסקאות האמורות:

המנהל הכללי ביחד עם חשב המשרד - ללא הגבלה בסכום.

...

..."  

 

           בהמשך להודעה זו מופיע פירוט, הכולל בין היתר גם את מנהלי בתי החולים הממשלתיים בהם עוסקות העתירות דנן, המונה גם את תקרת סכום העסקאות בהן הם מורשים להתקשר ולחתום בשם הממשלה. להלן דוגמא לנוסח ההוראה החוזרת בשינוי שם בית החולים ותקרת הסכום המותרת:

 

"6. (א) מנהל המרכז הרפואי על שם ח' שיבא, תל-השומר, ביחד עם חשב המשרד או סגנו או גזבר המרכז הרפואי ע"ש ח' שיבא - עד לסכום של 750,000 ש"ח.

(ב) מינהלן המרכז הרפואי על שם ח' שיבא תל- השומר, ביחד עם חשב המשרד או סגנו או גזבר המרכז הרפואי ע"ש ח' שיבא - עד לסכום של 500,000 ש"ח."

 

לטענת העותרים, ההודעה מהווה הרשאה חד משמעית המתירה למנהלי בתי החולים שבהם מדובר לערוך עם תאגידי הבריאות הסכמים, גם הסכמים כדוגמת אלה אשר מכוחם הופעל השר"פ. הפעלת השר"פ הינה עסקה שהיקפה אינו עולה על תקרות הסכום המנויות בהודעה עבור כל בית חולים (ראה סעיף 103 בעמ' 19 לעתירה), שעל כן גם בהיבט זה, אין פסול בהפעלתו.

 

40.      הטענה יפה, אולי אפילו מפולפלת, אלא שנראה לי כי מלבד פלפול אין בה ממש. ההרשאה אליה מפנים העותרים היא לביצוע עסקה מותרת בנכסי המדינה. היא אינה מהווה תחליף להיתר לשימוש בבתי החולים לרפואה פרטית. הדעת נותנת, כי בהודעת ההרשאה, לא נתכוון מזכיר הממשלה דאז (מר שמואל הולנדר), לאפשר פתח למנגנון ייחודי המשנה את פני שירותי הרפואה הציבורית בישראל שינוי מהותי השנוי במחלוקת רבתי בציבוריות הישראלית. על פני הדברים הוראות החוק הקבועות בסעיפים 4-6 לחוק נכסי המדינה, מעניקות סמכות תפעולית שתכליתה ייעול מערכתי בהבדל משינוי מבני מעמיק של התחום הציבורי עליו מופקדים המורשים לכרות עסקאות אלה, ועצוב נורמות בסוגיות חברתיות מהותיות. אם לא די בכך - ההרשאה ודאי אינה מתירה מה שנאסר במפורש. בכך כוונתנו לאמור בתקנה 4(ג)(1)(א) לתקנות 2002 שהוזכרה כבר לעיל שזו לשונה:

 

"... לא ייכללו בפעילות התאגיד כאמור שירותי בריאות שאינם נכללים בפעילות בית החולים, זולת אם אין חלופה מתאימה להפעלתם במסגרת בית החולים, מתקציבו, ובאמצעות עובדיו;"

 

ההסכמים עם העמותות עמן התקשרו 4 בתי החולים שמדובר בהם (גם בהנחה שהעמותות הן 'תאגיד בריאות' כמשמעותו בחוק יסודות התקציב) אשר קיבלו את האישורים הנדרשים מן השרים (כפי שרשום במפורש בסעיפי המבוא להסכמים הנ"ל), מכילים סעיף מפורש לפיו עמותת קרן המחקרים, בכובעה כתאגיד בריאות, תפעל, בין היתר להענקת "שירותים שלא ניתנים על ידי בית החולים, לרבות בחירת רופא" (ראה סעיף 2.1.3 בהסכם איכילוב וסעיף 2.1.3 בהסכם תל-השומר). הסכמה זו עומדת בסתירה מוחלטת להוראת תקנה 4(ג)(1)(א) הנ"ל. אי הפעלת השירות האמור במסגרת בית החולים אינה נובעת מהעדר חלופה מתאימה להפעלתו מתקציבו ובאמצעות עובדיו. שירות זה אינו מופעל בשל כל מה שנאמר לעיל, ובאמירה כללית: בשל העדר היכולת ליישבו עם עקרונות היסוד עליהם מושתתת מערכת הבריאות הציבורית בישראל - צדק, שוויון ועזרה הדדית (סעיף 1 לחוק ביטוח בריאות ממלכתי), והחובה להעניק שירותים במסגרת הכיסוי של ביטוח הבריאות הממלכתי ללא גביית סכומים שמעבר. בחירת רופא בתשלום, יש בה משום הינה הענקת יתרון ממשי לבעלי האמצעים, והעמדתם בשורה נפרדת מיתר מבוטחי ביטוח הבריאות הממלכתי, לצד הפרת ההוראות שצוינו לעיל בדבר תעריפי השירותים.

 

41.      גם התנהלותה של הממשלה בהקשר להפעלת השר"פ, כפי שהובאה ברקע העובדתי לעתירה, מצביעה על כך שהודעת ההרשאה - אינה תחליף להיתר. החלטה 2605 מיום 20.10.02 (שהוזכרה לעיל ראה פסקה 15) התקבלה לאחר התקנתן של התקנות משנת תשס"ב (ביום 16.1.02) (הרבה אחרי ההרשאה), ועדין, כשהתקנות למולם, סברו העוסקים בדבר כי על מנת להתיר הפעלת שר"פ במתכונות בה הופעל עד כה, יש צורך להוסיף בתקנות אלה גם: "... הסדרים לבחירת רופא בתשלום, בתאגידי הבריאות שליד בתי-החולים הממשלתיים הכלליים, וזאת על יסוד תקנות שיגובשו בהסכמת היועץ המשפטי לממשלה, וכהוראת שעה שתוקפה לשנה אחת, בתנאי שלא תהיה תוספת תקציבית מהמדינה". הנה כי כן: על פי השקפת הממשלה גם התקנות אינן מעניקות היתר מהותי כל כך, על אחת כמה וכמה הודעת ההרשאה. עוד הוחלט, במסגרת החלטות הממשלה הנוגעות לתכנית הכלכלית החדשה (החלטה מס' 130) באשר לתאגוד בתי החולים הממשלתיים (מש/2 להודעת פרקליטות המדינה מיום 6.4.03) כי "שר הבריאות ימנה בתוך 30 יום, צוות מקצועי בהשתתפות נציגי משרד הבריאות, משרד האוצר ונציבות שירות המדינה, שיגבש, ... המלצותיו ליישום האמור בהחלטה זו... הצעת חוק ליישום המלצות הצוות כפי שיאושרו בידי ועדת השרים תובא לועדת השרים לענייני חקיקה... לתקן את החלטת הממשלה מס' 2605 מיום 20.10.02, כך שיישום ההחלטה הנזכרת ייעשה לאחר שהצוות הממונה לפי החלטה זו, יבחן את דחיית יישום ההחלטה הנזכרת עד לאחר השלמת העברה של ניהול בתי החולים הממשלתיים לידי חברות מנהלות" (ההדגשות אינה במקור). ועדת ליאון - אמרה  ביום 2.11.03 כי "בדיונים שהתקיימו בשאלה זו בוועדה הוחלט לקבוע כי אין להפעיל לעת הזאת שר"פ בבתי החולים הממשלתיים, עד להגשת הדין וחשבון של הוועדה בראשותי. חברי הוועדה סברו כי שאלת הפעלת השר"פ היא שאלה מהותית המשפיעה על האפשרות להשלים את המהלך של תאגוד בתי החולים. לפיכך אנו מבקשים לקבוע כי עד לסיום דיוני הוועדה בנושא תאגוד בתי החולים לא יוחל בפעולות ליישום החלטה 2605" (ההדגשה אינה במקור; נספח א' להודעת הפרקליטות מיום 2.11.03). לבסוף, ואף זאת כפי שתואר ברקע העובדתי לעתירה, ביום 15.8.04 התקבלה החלטת ממשלה 2460 בה נקבע כי ההחלטה האם לאפשר לבתי-חולים ממשלתיים לגבות תשלומים מחברים המופנים אליהם בידי הקופות, תיעשה בהתאם לתוצאות המו"מ שבין הממשלה לבין התאגידים אליהם יועברו בתי החולים וההסדר החקיקתי שיעגנו הסכמים אלו, ובלבד שלא יהיה בדבר בכדי להגדיל את ההוצאה לבריאות.

עמדת הממשלה שבאה לידי ביטוי עקב בהחלטות אלה היא כי אין לקדם את נושא הפעלת השר"פ בבתי החולים הממשלתיים, עד להשלמת הליכי התאגוד של בתי החולים במסגרת חקיקה ראשית ובתנאי שהפעלתו לא תהא כרוכה בהגדלת ההוצאות לבריאות. נראה כי הממשלה סברה כי הסדרת השר"פ הינו שאלה מורכבת, הכרוכה בהפרטת בתי החולים הממשלתיים (תאגודם לכדי קבוצת חברות פרטיות) שעל כן יש "לטפל" בחקיקה ראשית, בסופו של הליך מסודר (לסוגיית סבירות העמדה הנ"ל - נתייחס בהמשך). גם על רקע האמור לעיל, הטענה כי מזכיר הממשלה עקף באמצעות הודעת ההרשאה את הצורך בתקנות - באופן זמני - ובחקיקה ראשית - באופן מהותי - היא אבסורדית.

 

סיכום ביניים נוסף (בשאלת ההרשאה)

השר"פ אינו יכול להימנות עם העסקאות שההרשאה מאפשרת את קיומן. מכוח הרשאה - יכולים מנהלי בתי החולים להתקשר עם גופים שיספקו שירותים לבתי החולים וכיו"ב, ובלבד שיעמדו במגבלות הכספיות. ההרשאה אינה יכולה להוות מכשיר ליצירת הסדר משמעותי, כבד וטעון כמו השר"פ, שיש לו השלכות חברתיות וציבוריות.

 

מבחן חוקיות המנהל

42.      
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
משאמרנו כי המקורות הנורמטיביים שהוצעו על ידי העותרים, לא נתכוונו או נועדו להוות מקור מתאים להסמכת מנהלי בתי החולים להפעיל את השר"פ ואף אוסרים למעשה פעילות זו - ממילא אמרנו בכך כי הפעלת השר"פ אינה עומדת במבחן חוקיות המנהל (ראה לעיל פסקה 38). עדיין אנו רואים לבדוק את הפעלת השר"פ לאור עקרונות היסוד של המשפט המנהלי. ומה לנו עקרון יסוד חשוב יותר מאשר עיקרון השוויון, שעל כן את הדיון בפרק זה - נפתח בו. ככלל, זכאי כל חולה המגיע לבית חולים ממשלתי שהוא רכוש מדינת ישראל, לקבל את הטיפול הטוב ביותר שבית החולים יכול להציע לו, כאשר טיפול זה אינו מוכתב על ידי שיקולים שאינם רפואיים. לכל החולים דין אחד, והם זכאים ליחס שוויוני. את המשאב הלאומי הגלום הן במתקני בתי החולים והן בכוח האדם המאייש אותם - יש לחלק כך, שכולם יהנו ממנו באופן שווה. בחקיקה הרלוונטית לענייננו בא עיקרון זה לידי ביטוי בשני חיקוקים: חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994 וכן חוק זכויות החולה, התשנ"ו 1996.

 

סעיף 1 לחוק ביטוח בריאות ממלכתי קובע את עקרונות היסוד עליהם מושתת ביטוח הבריאות הממלכתי במדינת ישראל: "ביטוח הבריאות הממלכתי לפי חוק זה, יהא מושתת על עקרונות של צדק, שוויון ועזרה הדדית." סעיף 4 לחוק זכויות החולה שכותרתו "איסור הפליה", קובע: "מטפל או מוסד רפואי לא יפלו בין מטופל למטופל מטעמי דת, גזע, מין, לאום, ארץ מוצא, נטיה מינית או מטעם אחר כיוצא באלה." סעיף 8 לחוק ביטוח בריאות ממלכתי קובע כי:

 

"(א1)(1) קופת חולים רשאית להציע:

 

(א) הוספה לסל שירותי הבריאות שבתוספת השניה ובצו לפי סעיף קטן (ז) (להלן - התוספת והצו);

 

(ב) גריעה של הוספה שנוספה כאמור בפסקת משנה (א);

 

(ג) תשלומים שיחולו על החברים בקופת חולים עבור הסל שבתוספת ובצו, השונים מהתשלומים שבתוספת ובצו, וכן תשלומים עבור שירותים שהוספו כאמור בפסקת משנה (א).

 

(2) בשינויים כאמור בפסקה (1) יתקיימו עקרונות אלה;

 

(א) אין בהם כדי להביא לדחייה של חברים על רקע מצבם הכלכלי או הבריאותי;

 

(ב) תשלומי החברים, בין כהשתתפות עצמית ובין כתשלום עתי קבוע, יהיו אחידים ובלתי מפלים, ובלא תלות בהכנסות החברים;"

 

הגם שהוראות אחרונות אלה עוסקות למעשה בביטוחי הבריאות המשלימים, "המכסים" שירותים שמעבר לסל הבריאות, גם בהן גלום היבט מסוים של עקרון השוויון: היכולת ליהנות משירותי בריאות או הטבות שמעבר לסל, אינה מותנית במצבם הכלכלי או הבריאותי של האזרחים. הכל זכאים לקבל ביטוח בריאות בסיסי, או שירותים שמעבר לבסיס, בכפוף להעברת תשלום חודשי שווה על ידי כל מי שמשתייך לקבוצת גיל מסוימת. התשלום החודשי בעזרתו ניתן לקנות ביטוח המעניק שירותים מעבר לסל הבריאות, הוא תשלום בסיסי מינימאלי. העותרים טענו בין היתר כי עצם הענקת האפשרות לקנות ביטוחים משלימים למיניהם, על ידי הוספת כמה עשרות שקלים בחודש (בהתאם לקבוצת הגיל אליה משתייך המבוטח), מהווה פגיעה מסוימת בעקרון השוויון - שכן יש מי שעבורם אפילו כמה עשרות שקלים בחודש, היא הוצאה בה לא יוכלו לעמוד (ראה סעיפים 6-7 לעתירה בבג"צ האזרחים). הטענה אינה מופרכת ואני מוכנה לקבל כי יש בה צדק מסוים. אלא שפגיעה זו בעקרון השוויון, הנגרמת עקב הענקת האפשרות לרכוש ביטוחים המשלימים שירותים מעבר לסל הבריאות, מעוגנת בחוק מפורש ומקיימת את האיזון הנדרש על פי פסקת ההגבלה. היא מבוססת בעיקרה  על העיקרון עליו הושתתו שירותי הבריאות עד היום בישראל - תשלום לפי היכולת ושימוש לפי הצרכים (וראה לעניין ההבדלים בין סוגי מערכות ביטוח בריאות שונות גם דו"ח ועדת נתניהו, פרק י' החל מעמ' 312). מדובר בתשלום שניתן להגדרה כמינימאלי אותו דורשות הקופות השונות על מנת להעניק את השירותים המשלימים שמעבר לשירותים הכלולים בסל הבריאות. התשלום נגבה, כאמור, על פי קריטריון של קבוצת גיל בלבד. הגיל - הוא קריטריון ענייני לעניין התשלום שהרי סטטיסטית, ככל שעולה הגיל - עולה התדירות בה נזקקים לשירותים רפואיים ועולות העלויות. גביית התשלום על פי קריטריון זה אינה יוצרת הבחנה פסולה בין יחידי הציבור. המנגנון מופעל למעשה כביטוח, בו תמורת תשלום חודשי סמלי, זכאי המשלם למגוון שירותים אשר אין לדעת למה מהם יזדקק, מתי או על ידי מי יינתנו. חשוב מכך: שירותי הביטוח המשלימים מעניקים כיסוי לטיפולים שאינם מכוסים בסל הבריאות ואשר מוענקים שלא תוך שימוש בתשתיות המדינה, אלא בתשתיותיהן של החברות המעניקות שירותים אלה. זאת בהבדל מתשלום נקודתי עבור "שדרוג" השירות, המכוסה על ידי הביטוח הממלכתי, כאשר שדרוג זה מהווה למעשה עסקה פרטית בנכסי מדינה בתווכו של גוף מקשר. הביטוחים המשלימים אינם מפלים בין המטופלים השונים באשר למידת נגישותם בקבלת השירותים החיוניים ביותר - אלה המכוסים על ידי סל הבריאות הממלכתי. השר"פ - עלול ליצור הפליה שכזו כפי שיובהר בהמשך.

 

43.      על הפעלתו של שירות כדוגמת השר"פ, בין כתליו של בית חולים ממשלתי הנותן שירות לכלל המטופלים - מרחפת אפשרות ההפליה, כמעט כמובן מאליו. הדעת נותנת כי תחושת אפליה, תלווה כל חולה שבמיטה לידו שוכב חולה אחר, המוגדר כחולה פרטי במסגרת השר"פ של רופא -  המעניק טיפול לשניהם. זאת, גם אם לא ניתן יהיה להניח את האצבע על נקודה מדויקת שבה הופלה האחד לעומת השני. יש חשיבות ומשמעות גם לתחושה זו, לצד החשש כי אכן תהיה הפלייה בפועל בין במודע ובין שלא במודע מצד הרופא (בהמשך, נשוב ונעסוק בנושא ההפליה האפשרית בהקשר לשאלת ניגוד העניינים). בדו"ח ועדת נתניהו שהוזכר כבר לעיל, נאמר בנושא זה כדלקמן:

 

"כל החלטה בשאלת השילוב בין הרפואה הפרטית לציבורית מעוררת דילמה: במצב של משאבים מוגבלים, בו שרויים בתי החולים הציבוריים, קיים חשש ממשי של פגיעה בחולה הציבורי בשל העדפת החולה הפרטי. למשל, החשש מפני יחס ותשומת לב שונים לחולה הפרטי לעומת זה הציבורי;... אין ספק שלשר"פ מגרעות רציניות. הבולטות שבהן: החשש להעדפת החולה הפרטי על הציבורי; התחושה של אפליה הנוצרת אצל החולה הציבורי; והאווירה המעודדת פניה לרופא באופן פרטי כדי לזכות בטיפול, או בטיפול נאות, במחלקה. כן ישנו חשש לשימוש במקורות ציבוריים לצרכי שר"פ, או לעידוד ביקושים במערכת, כאשר העובדים בשר"פ מתוגמלים לפי תפוקה. קיימת גם הבעיה של היווצרות מתחים ותסכול הנובעים מהגדלה משמעותית וגלויה בהכנסה רק של אותם רופאים (ולא של האחרים) העוסקים במתן שירותים פרטיים במוסד - אף כי הפרשי הכנסה אלה קיימים גם היום, באופן פחות פורמלי אם גם לא פחות ידוע." (שם, בעמ' 317, 323-324).

 

אין לנו אלא להצטרף לדברים.

 

44.      העותרים טוענים כי ניתן ליצור הפרדה בשירותים, שתתבטא בעיקר בכך שפגישות, ניתוחים טיפולים וכיו"ב - הניתנים במסגרת השר"פ, יערכו לאחר שעה  מסוימת. הפרדה זו - אמורה להוות מענה לאפליה הפוטנציאלית. אין ממש ואין די בתשובה זו. אפשר לשלוט בכך שפגישות עם רופאים וניתוחים יערכו לאחר השעה הנקובה. עדיין, כשיאושפז החולה במחלקה המתאימה בבית החולים הממשלתי- ציבורי ליד חולים "רגילים", ברור כי צרכיו יטופלו על-ידי הצוות הרפואי, לאורך כל שעות היממה. מדובר באותם חולים, אותן מחלקות בבית החולים, אותם חדרים ואותו צוות רפואי המטפל בהם. לפיכך - ההפרדה בשעות הטיפול הרשמיות - אינה חזות הכל. ההיבט החשוב והמהותי יותר בהקשר זה הוא כי הפעלת השר"פ בתוך בית החולים מקימה חשש ממשי לניגוד עניינים מובנה, אליו יקלעו כמעט בעל כורחם כל מקבלי ההחלטות. מנהלי מחלקות יצטרכו להחליט למשל בשאלה מי ינתח חולה פלוני, כאשר לנגד עיניהם שיקולים רפואיים "נטו" שעניינם טובת החולה - זאת מחד גיסא, וההכנסות הצפויות לבית החולים אם ינותח במסגרת השר"פ וכן לרופא הנבחר - מאידך גיסא. 

 

בחוות הדעת של היועץ המשפטי לממשלה (פסקה 31) נאמר בנושא כדלקמן:

 

"ההסדר עלול להביא לידי כך שבסופו של דבר טיפול על ידי המומחים הבכירים יינתן במרבית המקרים תמורת תשלום, ומי שיפנה לקבלת טיפול רפואי ציבורי לא ייהנה ממנו כראוי. השר"פ עלול להוות מסלול של הקדמת תורים לטיפול רפואי תמורת ממון. בנוסף עולה חשש שקיומו של שר"פ יביא להגדלת היקף הפרוצדורות המבוצעות שאינן בהכרח הכרחיות, וזאת מתוך מוטיבציה - בחלקה אף לא מודעת - לקבלת שכר עבורם. פרופ' שני מסר, שהמחקרים מאששים חשש זה. כן מתעורר חשש שהשר"פ יביא לידי כך שלרופאים לא תהא מוטיבציה לעסוק בטיפול רפואי ציבורי, וכתוצאה ייתכנו אבטלה סמויה ואילוץ חולים רבים לפנות לשר"פ לשם קבלת טיפול רפואי ראוי".

 

חשש דומה הובע גם בדו"ח ועדת נתניהו:

 

"או מפני הארכת התור של החולה הציבורי, על חשבון קיצור תורו לניתוח של החולה הפרטי - אינו חשש בעלמא, ובמצב של תורם מתארכים נודעת לו מש