ניתוחי הגדלת חזה ושאלת ההסכמה מדעת

מאת : עו"ד מני ארבל

אשה עברה ניתוח קוסמטי להגדלת חזה. מבדיקה רפואית שנערכה לה כששה חודשים לאחר הניתוח עולה כי גודל השתלים שהושתל לה שונה מהגודל שסוכם עמה עובר לניתוח ואשר נרשם ע"י הרופא עובר לביצוע הניתוח, צורת השדיים מלבנית ואינה טבעית, קיימות צלקות באורך 10 ס"מ שהנן ארוכות, מכוערות ובולטות. כתוצאה מכל אלו מתלוננת האשה כי לאחר הניתוח היא מרגישה שהפגם האסתטי והאנטומי מפחית מערכה הנשי. היא מגיבה בדיכאון, בזעם, בהסתגרות ומרגישה כאילו עולמה חרב עליה ובעקבות זאת חלה התערערות היחסים עם בעלה.
האשה מתארת כי כשהגיעה לפגישה ראשונית במרפאה, מס\' ימים לפני הניתוח, ונפגשה עם הרופא המנתח, נתן לה הלז להבין כי מדובר בניתוח פשוט והבטיח לה תוצאות טובות. לטענתה מעולם לא העלה בפניה אפשרות לסיכון מוחשי כלשהו בניתוח אלא הבהיר כי אין חשש לסיבוך וכי מדובר בניתוח סטנדרטי. באותו יום היא הוחתמה על טופס פרטים אישיים.
רק ביום הניתוח עצמו, ובסמוך לשעת הניתוח, כאשר היא נתונה בחרדה שלפני הניתוח ואינה יכולה לשקול בדעתה או לסגת בה, הוחתמה על הטופס מבלי שהוסבר לה דבר על תוכנו.
מעיון בטופס ההסכמה  עולה כי הרופא כלל אינו חתום עליו.

ראשית יש לציין כי עוולת חוסר הסכמה מדעת הנה עוולה נפרדת מעוולת הרשלנות. גם אם יקבע כי הרופא המנתח לא פעל ברשלנות עדיין ייתכן ותעמוד לאשה עילת חוסר ההסכמה מדעת.

שנית יש לבדוק האם התקיימו יסודות העוולה.
עפ"י חוק זכויות החולה התשנ"ו 1996, ס\' 13 על מנת שהסכמתו של מטופל לטיפול תהיה "מדעת"  יש לתת לו את מלוא המידע הרפואי הרלוונטי הכללי והספציפי למצבו הוא. וכפי שנקבע בת.א. 122699/00 שלום ת"א גרשון מירב נ. ד"ר ליפין יצחק, כ\' הש. וינבאום וולצקי -
"לדרישה זו משנה חשיבות כאשר מדובר בטיפול שכולל התערבות ניתוחית וזאת בהתאם לתוספת לחוק. בין יתר הדברים שנדרשים להסבר הם הסיכויים והסיכונים הנלווים לביצוע אותו טיפול. על פי סעיף 13 הנ"ל יש ליתן את המידע וההסברים מוקדם ככל הניתן ובמקרה של ניתוח, דוגמת זה שעברה התובעת, חובה ליתן את ההסבר גם בכתב".
עפ"י הפסיקה בתי המשפט מבחינים בין טיפול רפואי הכרחי הניתן לחולה לבין ניתוח אלקטיבי קוסמטי שהוא פרי רצון המטופל. בתי המשפט קבעו כי ככל שיורדת רמת חיוניותו של הטיפול המוצע כך עולה חובתו של הרופא לייתן הסבר ומידע מפורט יותר, והכל על מנת שבידי המנותח הפוטנציאלי תהיה כל האינפורמציה הנדרשת לו על מנת שיחליט אם הוא מעונין לבצע את הטיפול המוצע בהתחשב בסיכונים האפשריים, אם לאו - וראה תא\' 8139/01 (שלום ראשל"צ) נסימה מרינה נ\' ד"ר פלמן גורג\' ואח\'.

בת.א. 122699/00 שלום ת"א גרשון מירב נ. ד"ר ליפין יצחק, מציינת כ\' הש. וינבאום וולצקי כי: "תוצאותיה של הפרת החובה לקבל הסכמה מדעת מן המטופל יכול שתבסס עילה ברשלנות ואף בעוולת תקיפה ומכאן זכותו של המטופל לפיצויים". כב\' הש. מאזכרת את דבריה של כב\' השופטת דורנר בפרשת שטנדל: "ואכן, הסכמה מדעת לטיפול מבוססת על שקלול של חיוניות הטיפול וסיכויי הצלחתו, מצד אחד, עם תדירות הסיבוך האפשרי ומידת חומרתו, מצד אחר. זהו מאזן הסיכויים והסיכונים. לדוגמה, סביר שמטופל יסכים לטיפול הרפואי היחיד האפשרי להצלת חייו גם אם הסיבוך האפשרי עקב הטיפול הוא חמור ואף תדיר. כן סביר הוא כי המטופל יתנגד לקבלת טיפול רפואי לצורך ריפוי ליקוי שאפשר להמשיך ולחיות עמו כאשר סיכויי הצלחת הטיפול אינם ודאיים, גם אם הסיבוך האפשרי אינו שכיח ודרגת חומרתו נמוכה. הזיקה בין פרטי המידע הרלוונטיים מגדירה את היקף הגילוי הנדרש ומחייבת מתן מידע מלא על סיכויי ההצלחה. ככל שהטיפול אינו חיוני, כך כוללת חובת הגילוי מתן מידע מפורט יותר. ...ההסבר הנדרש לקבלת הסכמה מדעת לניתוח אלקטיבי - שאף בלעדיו ניתן לנהל אורח חיים רגיל - נכלל ברף העליון של חובת הגילוי, והוא כולל, נוסף על התייחסות לסיכויי ההצלחה, גם מתן אזהרה מפני הסיבוכים האפשריים, גם אם סיבוכים אלו נדירים" .
בעניננו בפגישה ראשונית במרפאה, מס\' ימים לפני הניתוח, לא הוסברו לאשה הסיכונים האפשריים מהניתוח, אלא להפך נאמר לה שמדובר בניתוח פשוט והיא לא הוחתמה על טופס הסכמה לניתוח.  רק ביום הניתוח עצמו ובסמוך לשעת הניתוח היא הוחתמה על הטופס שוב בלא שהוסבר לה דבר. הרופא אף אינו חתום על טופס ההסכמה כמי שהסביר לה את הסיכונים האפשריים המפורטים בו.
התנהגות הרופא כלפי האשה מהווה פגיעה באוטונומיה שלה להחליט האם היא מעונינת בניתוח קוסמטי, שכן לא הוסברו לה הסיכונים שהתממשו כתוצאה מהניתוח -צורת השדיים מלבנית ואינה טבעית, קיימות צלקות באורך 10 ס"מ שהן גדולות, מכערות ובולטות. הפגיעה באוטונומיה של התובעת מתבטאת גם בכך שתוצאות הניתוח היו שונות במהותן מהטיפול שהתובעת הסכימה לו - לאחר הניתוח התברר כי הושתלו שתלים קטנים באופן מהותי מאלו שסוכם עליהם בין התובעת לרופא. לפי חוק זכויות החולה יש בכך גם הפרת חובה חקוקה.

גם לאחר שהוכח כי הרופא המנתח לא הסביר למנותחת הפוטנציאלית את הסיכונים האפשריים הנובעים מהניתוח עדיין יש לשקול מה היתה התוצאה לו היו הסיכונים מוסברים לה במלואם.
לאשה בעניננו ביצוע הניתוח הקוסמטי בשדיים היה כדבריה "חלום חייה". במצב זה האשה כמו גם מטופלים רבים אחרים אשר מבקשים לעבור ניתוחים פלסטיים, היא היתה להוטה לעבור את הניתוח ויתכן כי גם אם היתה מקבלת הסברים מפורטים יותר, לגבי הסיכונים שבניתוח, לא היה הדבר מונע מבעדה לעבור את הניתוח בכל זאת (גישת ה"לי זה לא יקרה").
לעניין זה יש לאזכר את  דברי כב\' הש. אור בפס"ד ע"א 2781/93 עלי דעקה נ\' בי"ח "כרמל" חיפה: "קושי מיוחד קיים בנושא שאנו עוסקים בו, דהיינו בקביעה אם חולה היה מסכים לניתוח לו היו מובאות בפניו כל העובדות החשובות הרלוונטיות קודם קבלת הסכמתו. על הקשיים הכרוכים בכך, נוכח העובדה שלא תמיד רק שיקולים שבהיגיון פועלים במקרה כזה ...עם כל הקושי שבמתן תשובה לשאלה, על בית-המשפט לבקש את התשובה לשאלה בהתאם לראיות שבפניו, ועל-פי שיקולים של שכל ישר וניסיון החיים." על כן נקבע שם כי במקום שסביר להניח, על סמך הנסיבות הספציפיות ועל סמך שיקולים אובייקטיבים, כי התובע היה מסכים לבצע את הניתוח גם אם היה מקבל את מלוא ההסברים, אזי הפיצוי צריך להיות נמוך וצנוע.
המשמעות הנה שבית המשפט יצטרך להתרשם ולהחליט מה הסיכוי שהסברים מלאים היו מובילים את האשה שלא לעבור את הניתוח. ואם יקבע כי הסיכויים לכך נמוכים אזי למרות שאין בכח כדי לעקר את מחדלו של הרופא שלא הסביר לאשה על הסיכונים האפשריים בניתוח עדיין תהיה לך משמעות על גובה הפיצוי שיפסק לה, שיהיה, במקרה זה, על הצד הנמוך.
בפס"ד ת.א. 122699/00 שלום ת"א גרשון מירב נ. ד"ר ליפין יצחק, פוסקת כב\' הש. ווינבאום וולצקי סך של 30,000 ש"ח בגין ראש נזק זה כאשר היא מאזכרת פסיקות בסכומים דומים:  בפרשת דקעה  (בגין 35%נכות) בסך של 15,000 ש"ח, בת.א. (ת"א) 1180/97 עזבון המנוח אלי קיים ז"ל נ\' פרופ\' גור ואח\', תק-מח 2002(3) 169 נפסק סך של 25,000 ש"ח ע"י כב\' הש\' חיות, ת.א. (י-ם) 6004/04 ציון שדה נ\' ד"ר משה דודאי ואח\' ,טרם פורסם, נפסק סך של 30,000 ש"ח ע"י כב\' הש. כרמי מוסק, ת.א. (ת"א) 28900/01 לידור רואס נ\' מדינת ישראל - משרד הבריאות, סך של 45,000 ש"ח ע"י כב\' הש. טולקובסקי.
כל האמור הינו לידיעה בלבד ואינו מהווה יעוץ משפטי, כל הסתמכות על האמור הינה באחריות המסתמך ודעתו בלבד. בכל מקרה מומלץ לקבל יעוץ פרטני מעו"ד המתמחה בתחום.