בנימין קריתי נגד אליקים רובינשטיין

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

בג"ץ  4253/02
בג"ץ  4325/02
 
בפני:  
כבוד השופטת מ' נאור
כבוד השופט ס' ג'ובראן
כבוד השופטת  ד' ברלינר
 
העותרים בבג"ץ 4253/02:
 1. מר בנימין קריתי - ראש עיריית טבריה
 2. מר שמעון ליניאל ואח'
 
העותרים בבג"ץ 4325/02:
 1. פרופ' גבי ברבש- מנכ"ל בית חולים איכילוב
 2. פרופ' יוסף קלאוזנר - מנהל האגף הכירורגי
 3. פרופ' אורצקי גדעון - מנהל מחלקת ניתוחי לב
 4. פרופ' עמרם אילון - מנהל החטיבה הכירורגית
 5. פרופ' קראוס מיכאל - מנהל האגף הכירוגי
 6. פרופ' מיכה רבאו - מנהל היח' לפרוקטולוגיה
 7. ד"ר  שלמה קונסטנטיני - בי"ח איכילוב
 8. זינגר שלמה, עו"ד
 9. יעקב טנע
 
 נ ג ד
 
המשיבים:
 1. מר אליקים רובינשטיין - היועמ"ש
 2. מר סילבן שלום - שר האוצר
 3. הרב ניסים דהן - שר הבריאות
 4. פרופ' גבי ברבש, מנהל המרכז הרפואי איכילוב
 5. פרופ' משה רווח, מנהל מרכז רפואי רמב"ם
 6. ד"ר בני דוידזון, מנהל מרכז הרפואי אסף הרופא
 7. פרופ' מרדכי שני, מנהל המרכז הרפואי ע"ש שיבא
 8. שירותי בריאות כללית
 9. ההסתדרות הרפואית בישראל
 10. עמותת ההסתדרות הגימלאים
 11. אהובה פלץ אייזסקו
 

עתירה למתן צו על תנאי וצו ביניים
 
תאריך הישיבה:
ה' בתשרי התשס"ז
(27.9.06)
 
בשם העותרים בבג"ץ 4253/02:
עו"ד יסמין קשת

בשם העותרים בבג"ץ 4253/02:
עו"ד יהודה רסלר
 

פסק-דין
השופטת  ד' ברלינר:

 

           בפנינו שתי עתירות בעלות מכנה משותף אחד - הרצון להביא לידי הפעלת שירותי רפואה פרטיים (להלן: שר"פ), ובפרט שירותי בחירת מנתח בתשלום, בבתי החולים הממשלתיים בישראל.

העתירה בבג"צ 4325/02 הוגשה על ידי קבוצת רופאים בבתי חולים וכללה בקשה למתן שני סעדים חלופיים - להורות לשר האוצר ושר הבריאות לפרסם תוך תקופה קצובה כללים להפעלתו של השר"פ. לחלופין, ליתן צו הקובע כי חוות דעתו של היועץ המשפטי לממשלה מיום 14.2.02, אשר הורתה על הפסקת הפעלתו של השר"פ בבתי החולים הממשלתיים בגין הפעלתם שלא כדין - בטעות יסודה.

העתירה בבג"צ 4253/02 הוגשה על ידי קבוצת אזרחים. העתירה המקורית היתה למתן צו על תנאי המורה למשיבים 1-7 לנמק מדוע לא ימנעו מביטול האפשרות שהיתה קיימת נכון למועד הגשת העתירה לבחירת מנתח בתשלום בבתי החולים הממשלתיים מושאי העתירה, וצו בינים המורה להם להימנע מפעולות כלשהן להפסקת הפעלת שירותים אלה. בסיכומיהם ביקשו העותרים בבג"צ 4235/02 סעד זהה לזה אותו מבקשים העותרים בבג"צ 4325/02 - להורות על פרסום כללים להפעלת שר"פ.

 

           בשל הדמיון במספרי העתירות יכונה בג"צ 4325/02 בג"צ הרופאים ובג"צ 4253/02 יכונה בג"צ האזרחים.

 

רקע ותשתית עובדתית

1.        בחודש אוגוסט 1996 החלו להיחתם הסכמים בעניין הפעלת שר"פ ובעיקר שרותי בחירת רופא מנתח בתשלום בחלק מבתי החולים הממשלתיים בארץ. הפעילות החלה ביוזמה מקומית של בתי החולים. בבתי החולים הממשלתיים איכילוב, אסף הרופא, רמב"ם והלל יפה הופעל השר"פ באמצעות חברה פרטית -  מנורה שירותי בריאות (להלן: מש"ב) - או חברות קשורות לה, אשר אינן מהוות תאגיד בריאות כהגדרתו בחוק יסודות התקציב, התשמ"ה-1985, ס"ח 60 (להלן: חוק יסודות התקציב). מש"ב הינה חברה פרטית, שאיננה פועלת באישור שר האוצר ושר הבריאות כנדרש בסעיף 31ג(א) לחוק יסודות התקציב, שעל כן איננה עונה להגדרה "תאגיד בריאות". בבית החולים "שיבא" תל השומר הופעל השר"פ באמצעות תאגיד בריאות (קרן המחקרים הרפואיים) שהוקם לצד בית החולים והקשור אליו, בין בית החולים לבין תאגיד הבריאות נכרת הסכם שאפשר את הפעלת השר"פ.

 

2.        בפועל, ועל אף השימוש בכינוי הרחב והגורף שר"פ בו השתמשו כל הצדדים לעתירות (ועל כן נעשה כך גם אנו), בתקופה המדוברת בעתירות, הופעל למעשה שירות אחד עיקרי - בחירת רופא מנתח בתשלום בבתי החולים הממשלתיים בישראל. עם זאת, להכרעה בסוגיות שבפנינו ישנה השלכה רחבת היקף שכן קביעה עקרונית כי ניתן לקיים שר"פ במסגרת מערכת שירותי הרפואה הציבוריים במדינה, פותחת את הפתח לאפשרות הענקת מגוון רחב של שירותי רפואה, באמצעות תשלום נוסף שמעבר לדמי הביטוח הממלכתי. לקביעה זו, עשויות להיות השלכות משמעותיות על פניה וצביונה של מערכת שירותי הבריאות בישראל, שהינה ממלכתית-ציבורית - קרי עלויותיה המלאות והעיקריות מסובסדות על ידי המדינה, כל אזרח משלם סכום קבוע מדי חודש ממשכורתו ללא תלות במצבו הרפואי, וזוכה לטיפול בהתאם לצרכיו.

 

3.        מידע רב על אופן הפעלתו של השר"פ באמצעות תאגידי הבריאות או חברת מש"ב לא הובא בפנינו. בתגובתה, מבקרת המדינה קשות עובדה זו במיוחד בכל האמור בבג"צ הרופאים: מי אם לא הרופאים יכולים לספק מסד עובדתי של ממש, והעדרו - עולה עד כדי חוסר ניקיון כפיים. הטענה, אינה משוללת יסוד, עדיין ננסה להלן להתייחס לסוגיות הרלוונטיות על בסיס המסד הקיים. על מהותו העיקרית של ההסדר שהופעל בבתי החולים השונים ניתן היה ללמוד מן החומר שכן נכלל בעתירות, כדלקמן:

כלל החולים המופנים אל בתי החולים הציבוריים לשם ניתוח מצוידים על ידי קופת החולים בה הם מבוטחים בטופס 17 - התחייבות הקופה לשאת בעלויות הכוללות של אשפוזם. באופן הרגיל, צוות בית החולים אליו מופנה החולה הוא המחליט מי יהא המנתח שיבצע בו את הניתוח על פי שיקולים רפואיים בלבד. על פי הנוהל הרגיל, החולה המועמד לניתוח אינו יכול להשפיע על הבחירה ברופא שינתחו. לעומת זאת, במסגרת הפעלת שר"פ החולה יכול לבחור את המנתח אשר יבצע בו את הניתוח וזאת בתמורה לתשלום נוסף מכיסו הפרטי. התחייבות קופת החולים מכוח טופס 17 מכסה את עלות האשפוז, הניתוח, התרופות, הרופאים, האחיות וחדר הניתוח. התשלום שמשלם החולה מכיסו הפרטי הוא אך ורק עבור האפשרות לבחור את המנתח שינתחו. מטבע הדברים, אפשרות זו מופעלת לרוב לשם בחירת הרופאים הבכירים יותר והמומחים יותר בתחומם. חולה היכול להרשות זאת לעצמו, יעדיף לבחור במי שעל פי הבנתו - יעניק לו את הטיפול המקצועי והמיומן ביותר.

גם אופן התשלום לרופא המנתח לא הוברר עד תום במסגרת העתירות. מהנתונים המצויים בחוות דעתו של היועץ המשפטי לממשלה (שטיבה יובהר בהמשך) עולה כי בחלק מבתי החולים שהתקשרו עם מש"ב, החולה המועמד לניתוח היה מתקשר עם מש"ב וזו, בתמורה לתשלום מטעמו, היתה מבררת אודות אפשרות בחירת המנתח אותו ביקש המטופל, ומסדירה שיבוצו של החולה לניתוח בהתאם. הסכום ששילם החולה למש"ב, נקבע במשותף בין מש"ב לבית החולים. מש"ב היתה מעבירה תשלום לתאגיד הבריאות שהוקם בבית החולים (תאגיד הבריאות המאושר על ידי השרים) עבור ביצוע הניתוח באמצעותו, ובנוסף, מעבירה תשלום לרופא המנתח בגין פעילותו מחוץ לעבודתו כעובד מדינה בבית החולים, ועמידתו לרשות הלקוח (המטופל) של מש"ב. עוד עולה מחוות הדעת כי היו הסכמים שונים בין מש"ב לרופאים שונים. בבתי חולים אחרים הופעל הסדר דומה, אולם לרופאים לא היתה התקשרות ישירה עם מש"ב והתשלום הועבר אליהם ישירות מתאגיד הבריאות הפועל בבית החולים. מבית החולים "שיבא" דווח כי רק חולים המבוטחים בביטוחים משלימים כלשהם, יכלו לקבל שירותי בחירת רופא מנתח. הפעילות נערכה מחוץ לשעות העבודה בבית החולים ורק באמצעות תאגיד הבריאות. בחלק מבתי החולים תעריף בחירת הרופא היה קבוע ומוסכם בין תאגיד הבריאות למש"ב או חברת הביטוח שהעניקה ביטוח משלים כלשהו, ובהתייעצות עם הרופאים. בבתי חולים אחרים, המחיר היה פתוח למשא ומתן, בהתאם לדרישת הרופא. הדגש הוא על כך שבכל המקרים המנויים בוצעה הפעילות תוך שימוש במתקני בתי החולים הציבוריים (שבבעלות הממשלה) ותוך הוספת תשלום שמעבר למכוסה על ידי קופת החולים בה חבר המנותח מכוח התחייבותה על פי טופס 17, תשלום שהגיע מכיסו הפרטי של החולה.

 

4.        באשר לחלקם היחסי של הניתוחים הפרטניים בהיקף ההכנסות שנזקפו לזכות בתי החולים הממשלתיים בשנים בהן הופעל בין כתליהם שר"פ: גם כאן התשתית העובדתית אינה כה  בהירה. בעתירות שהוגשו לנו על נספחיהן, לא פרטו העותרים אודות היקף הניתוחים והסכומים שמדובר בהם. בחוות הדעת (שהוזכרה כבר לעיל) שהוכנה בזמנו על ידי היועץ המשפטי לממשלה, באשר לסוגיית הפעלת השר"פ בבתי החולים הממשלתיים (חוו"ד מיום 23.12.01, נספח ע/1 לעתירה בבג"צ האזרחים, להלן: חוות הדעת או חוות דעת היועץ המשפטי לממשלה) מצויים נתונים שנמסרו על ידי גורמים שונים - שקשה ליישב ביניהם. ההסתדרות הרפואית דיווחה ליועץ המשפטי לממשלה כי כ-25% מכלל הניתוחים המבוצעים בבתי החולים הממשלתיים הם ניתוחים פרטיים. המרכז הרפואי הדסה מסר כי נקבעה אצלו תקרה לפיה עד 20% מכלל הניתוחים המבוצעים בבית החולים - יכול שיהיו פרטיים. לעומת זאת, היועצת המשפטית למשרד הבריאות מסרה כי שיעור הניתוחים הפרטיים בבתי החולים הממשלתיים עומד על כ-2% - 2.5% בלבד (ראה עמ' 21 לחוו"ד היועמ"ש). קשה ליישב בין פערים אלה ונראה כי הם מלמדים בעיקר על העדר פיקוח מוסדר על התחום.

 

5.        ביום 18.4.00 פנתה מכבי שירותי בריאות (להלן: מכבי) אל שרי האוצר והבריאות, מנכ"ל משרד הבריאות, מבקר המדינה, נציב שירות המדינה והיועמ"ש בבקשה כי יופעלו הגורמים הממשלתיים השונים לטיפול בנושא השר"פ, בטענה כי בתי החולים הציבוריים החלו בהפעלת שירותי בריאות פרטיים לבחירת רופא מנתח בתשלום, שלא בשעות העבודה המקובלות. מכבי טענה כי למיטב ידיעתה, גובה התשלומים עבור טיפולים אלה, עולה במאות אחוזים על תעריפי הבריאות המותרים בבתי החולים הציבוריים לפי אישור שרי הבריאות והאוצר בהתאם לסמכותם מכוח חוק הפיקוח על מחירי מצרכים ושירותים התשנ"ו-1996, ס"ח 192, והודיעה כי איננה מוכנה לשלם בעבור שר"פ של מבוטחיה. בהמשך, סירבה לשלם בעבור הוצאות ניתוח שנערך באמצעות שר"פ. לטענתה, מדובר בפעילות רפואית פרטית אשר איננה כלולה במסגרת השירותים הנוספים המוענקים לחברי "מכבי מגן" (שירותי הביטוח המשלים של מכבי). "מכבי מגן" טענה כי פעילות רפואית זו נעשתה שלא כדין, וכי לפי צו הפיקוח על מצרכים ושירותים (שירות רפואי לציבור) התשמ"ג-1983 (להלן: צו הפיקוח על מצרכים ושירותים או צו הפיקוח) אסור לסייע לביצועה.

 

6.        בעקבות הגשת הבקשה, הנחה היועץ המשפטי לממשלה דאז - אליקים רובינשטיין - את נציגי משרד האוצר והבריאות להמציא את חוות דעתם בעניין פעילות השר"פ בבתי חולים ממשלתיים ציבוריים.

 

7.        ביום 14.2.02 פרסם היועץ המשפטי לממשלה, את חוות הדעת (שנכתבה ביום 23.12.01, ההתייחסות בעתירות היא לסירוגין לכל אחד משני התאריכים כשהכוונה היא לאותה חוות דעת). חוות הדעת כוללת, בין היתר, את עמדות הגורמים השונים שלהם נגיעה לשירותי רפואה פרטיים (שר"פ) או שר"מ (שירותי רפואה משלימים). בין הגורמים: משרד האוצר, משרד הבריאות, שירותי בריאות כללית, ההסתדרות הרפואית וכן דו"ח ועדת נתניהו (שיוזכר בהמשך). בנוסף סוקרת חוות הדעת את הפרקטיקה שנהגה בבתי החולים האמורים, וכוללת דיון נרחב בבעייתיות השר"פ ובחוקיותו. מסקנתו של היועץ המשפטי לממשלה היתה כי פעילות השר"פ הנוכחית הלכה למעשה, בבתי החולים הממשלתיים איכילוב, אסף הרופא ורמב"ם באמצעות חברת מש"ב - אינה חוקית. גם פעולת תאגיד הבריאות בבית חולים שיבא אינה כחוק, זאת בהיעדר כללים מתאימים לעניין זה מכוח סעיף 31ג לחוק יסודות התקציב. תקנות לפעילותם של תאגידי בריאות הותקנו מכוח חוק זה, אולם התקנות הקיימות אינן מתירות הפעלת שר"פ תוך גביית מחירים שונים מתעריפי מחירון משרד הבריאות, אשר על כן - אין בהן היתר לפעילות כפי שהופעלה בבתי החולים, ואף לא כפי שהופעלה בבית החולים שיבא באמצעות תאגיד הבריאות המאושר. חוות הדעת מתווה דרך משפטית אפשרית להסדרת פעילות השר"פ, אם ברצון הממשלה ומשרד הבריאות לעשות כן. הדרך המוצעת היא התקנת כללים מכוח סעיף 31ג לחוק יסודות התקציב, למשך שנה אחת, כאשר במהלך תקופה זו תוכל הכנסת לשקול אם בכוונתה לחוקק חקיקה ראשית בעניין וכן יבדקו הממצאים בשטח (ראה סעיף 36.4 לחוו"ד היועץ המשפטי לממשלה).

 

אליבא דהיועץ המשפטי לממשלה השאלה האם הפעלתו של שר"פ ראויה אם לאו, הינה שאלה הדורשת הכרעה ערכית ולא משפטית. לפיכך, אם רוצה הממשלה להסדיר פעילות זו, הוצע כאמור הפתרון הזמני של הסדרת הנושא בתקנות למשך שנה אחת, כאשר לאחר מכן, מן הראוי שהנושא בשל ערכיותו ומרכזיותו יוסדר בחקיקה ראשית. כיוון שהגיע למסקנה כי הפעילות אינה חוקית - הורה היועץ המשפטי לממשלה על הפסקת פעילות השר"פ החל מיום 30.4.02, קרי: בתוך חודשיים וחצי מיום פרסום חוות הדעת.

 

8.        זמן קצר לאחר שפורסמה חוות הדעת הגישה שירותי בריאות כללית עתירה לבג"צ (בג"צ 659/02 בריאות כללית נ' סילבן שלום - שר האוצר) ובה ביקשה להפסיק את פעילות השר"פ בטענה כי אינה חוקית. בתגובה לעתירה זו הודיעה המדינה לבית המשפט כי לאור חוות הדעת, ומאחר שהמשיבים יפעלו בהתאם לאמור בה, הרי שבשלב זה אין כל טעם בדיון בעתירה, שכן חוות הדעת האמורה מביאה לשינוי ממשי בנושא מבחינת פעולת המשיבים. עוד ציינו המשיבים כי לדעתם מן הראוי להמתין עד לאחר 30.4.02 ולאור השינויים שיחולו עד אותה עת, מן הראוי כי שירותי בריאות כללית תודיע אז את עמדתה באשר להמשך הצורך בדיון בעתירה.

 

9.        ביום 14.4.02 פנו העותרים בבג"צ האזרחים בפניה מפורטת ומנומקת אל המשיבים בדרישה להימנע מסגירת השר"פ בבתי החולים הציבוריים (נספח ע/2 לעתירה). במקביל, ביום 18.4.02, לקראת תום התקופה שקבע היועמ"ש, פנו שרי הבריאות והאוצר ליועמ"ש בבקשה למתן אורכה של שלושה חודשים להפסקת פעילות השר"פ (היינו עד ליום 1.8.02) (מש/1 להודעת פרקליטות המדינה מיום 2.6.02 בבג"צ האזרחים). ביום 30.4.02 נתקבלה תשובתו של העוזר הבכיר ליועמ"ש, לפנייתם של העותרים, לפיה עמדתו של היועמ"ש לא השתנתה. ביום 7.5.02 השיבו העותרים בבג"צ האזרחים ליועמ"ש והעמידו אותו על טעויות המצויות לדעתם, במכתבו (נספח ע/4 לעתירה). בעקבות פרסומים בתקשורת לפיהם שרי הבריאות והאוצר פנו בבקשת אורכה ליועמ"ש, פנו העותרים על מנת לברר עמדתו (נספח 5 לעתירה). היועמ"ש דחה את בקשת שרי הבריאות והאוצר, אולם הסכים ליתן ארכה נוספת של 21 ימים - עד ליום 21.5.02 (מש/2), תוך שהוא מציין כי לא תינתן ארכה נוספת, וכי דרך הפעולה הנכונה הינה הפסקת פעילות השר"פ ולאחר מכן שקילת הסוגיה על כל היבטיה, באופן מסודר.

 

10.      ביום 20.5.02, הוגשה העתירה נשוא הדיון - בג"צ האזרחים - לבית משפט זה כשהסעד המבוקש הוא כי "המשיבים יימנעו מביטול האפשרות הקיימת היום לבחירת רופא מנתח במסגרת שירותי רפואה בבית החולים הציבוריים הממשלתיים, כשם שהיה הדבר נהוג ומקובל בשנים האחרונות בין על פי הנקוט והנהוג בשנים האחרונות, ובין על פי כללים חדשים שלא יפגעו בזכויות החולים". עוד ביקשו העותרים כי בית משפט זה, יוציא מלפניו צו ביניים המורה למשיבים להימנע מלנקוט בפעולות כלשהן להפסקת שירותי בחירת רופא בבתי החולים הממשלתיים, עד להכרעה סופית בעתירה.

 

11.      יום לאחר מכן, ביום 21.5.02, הסתיימה התקופה שניתנה לשם הסדרת הנושא, מבלי שהשרים הנוגעים בדבר החליטו על כללים מוסכמים בעניין, ומבלי שנתקבלה החלטה מוסכמת בעניין הפעלת השר"פ. באותו יום (21.5.02), הוגשה העתירה הנוספת אשר בפנינו - בג"צ הרופאים - בה ביקשו העותרים שם (מנהלי המרכזים הרפואיים בהם פועל שירות השר"פ), כי המשיבים "יפרסמו תוך תקופה קצובה כפי שיורה בית המשפט הנכבד כללים בנושא השר"פ בין בנוסח שהוצע על ידי שר הבריאות ביום 13.5.02 או בכל נוסח אחר שיוסכם על ידי שני השרים הנכבדים, או לחלופין צו הקובע כי חוות דעתו של היועמ"ש מיום 14.2.02 בטעות יסודה". כמו כן, ביקשו העותרים כי יוצא צו המשהה את הנחיית היועמ"ש עד למתן פסק דין סופי בעתירה או עד לפרסום כללים על ידי היועמ"ש ומנכ"ל משרד הבריאות לפי המוקדם.

 

12.      ביום 26.5.02 הוציא כב' הש'  מ' חשין, במסגרת בג"צ הרופאים, צו ביניים המשהה את הנחיית היועמ"ש עד ליום 4.6.02 או עד למתן החלטה אחרת. במסגרת הדיון שהתקיים ביום 4.6.02 אוחדו שלושת העתירות דלעיל (בג"צ 4325/02, 4253/02, 659/02) ונדחו הבקשות למתן צווי ביניים. כתוצאה מכך נכנסה ההוראה שניתנה על ידי היועמ"ש להפסקת השר"פ לתוקפה.

 

13.      ביום 11.8.02 התקיים דיון מוקדם בעתירות. בעת הדיון נענתה המשיבה 8 (שירותי בריאות כללית) להצעת בית המשפט למשוך עתירתה (בג"צ 659/02) וזאת לאור תגובת המדינה כי בכוונת המשיבים לפעול בהתאם לחוות הדעת של היועמ"ש - הינו הפסקת השר"פ בבתי החולים הממשלתיים. העתירה נמחקה. באשר לשתי העתירות האחרות (בג"צ האזרחים ובג"צ הרופאים) החליט בית המשפט, כי שר הבריאות ושר האוצר יעלו את המחלוקת ביניהם בנוגע לסוגיית הפעלת השר"פ בבתי החולים בפני הממשלה, וזאת בתוך 21 ימים ממועד הדיון. השרים, התבקשו לדאוג לכך שהממשלה תעשה מאמץ עליון לסיים במהירות את הדיון במחלוקת ולכל המאוחר בתוך 60 ימים מן המועד בו הסוגיה תעלה בפניה.

 

14.      בהתאם להחלטת בית המשפט קיימה הממשלה דיון בסוגית האפשרות להסדרת בחירת מנתח בתשלום בבתי החולים הציבוריים: ביום 20.10.02 קיבלה את החלטה מס' 2605 (להלן: החלטה 2605): "להנחות את שרי הבריאות והאוצר, בהתייעצות עם נציג שירות המדינה, לקבוע, במסגרת תיקון לתקנות יסודות התקציב (כללים לפעולת תאגיד בריאות), התשס"ב-2002 (להלן: תקנות יסודות התקציב או התקנות), הסדרים לבחירת רופא בתשלום, בתאגידי הבריאות שליד בתי-החולים הממשלתיים הכלליים, וזאת על יסוד תקנות שיגובשו בהסכמת היועץ המשפטי לממשלה, וכהוראת שעה שתוקפה לשנה אחת, בתנאי שלא תהיה תוספת תקציבית מהמדינה". מטרת ההחלטה ליצור כללים להסדרים לבחירת רופא בתאגידי הבריאות שליד בתי החולים הממשלתיים. בהודעת עדכון שהוגשה ביום 3.11.02 על ידי הפרקליטות נאמר: "בנסיבות אלה, ולאור החלטת הממשלה, תיערך בתקופה הקרובה עבודת מטה בעניין התקנת התקנות, ועל תוצאותיה יעדכנו המשיבים את בית המשפט הנכבד". (מש/1 להודעת פרקליטות המדינה מיום 3.11.02).

 

15.      בעקבות החלטה 2605 הוקם צוות בין משרדי שתפקידו "מציאת מודל מוסכם להפעלת הסדרים לבחירת רופא בתשלום בתאגידי הבריאות שליד בתי החולים הממשלתיים ללא תוספת מתקציב המדינה, בהתאם להחלטת ממשלה 2605 מיום 20.10.02" (מש/1 להודעת פרקליטות המדינה מיום 7.4.03). ביום  24.2.03 קיים הצוות הבין-משרדי דיון ובו הוחלט כי:

 

"1. משרדי הבריאות והאוצר יכינו, כל משרד בנפרד,   מודל מוצע להפעלת הסדרים לבחירת רופא בתשלום, ללא תוספת מתקציב המדינה.

2. כל משרד יכין 'נייר משמעויות תקציביות' המפרט מדוע המודל המוצע על ידו אינו כרוך, לדעתו, בתוספת מתקציב המדינה, או מסביר את המודל בזיקה לטיעונים המייחסים עלות תקציבית להפעלת הסדרים לבחירת רופא בתשלום. ...

שני המשרדים ישלימו את המודל + 'נייר המשמעויות התקציביות" ויעבירו החומר ליתר  חברי הצוות לא יאוחר מיום 1.4.03 עם קבלת החומר תיקבע ישיבה נוספת." (מש/1 להודעת פרקליטות המדינה מיום 7.4.03).

 

16.      בהודעת פרקליטות המדינה מיום 7.4.03 נמסר כי פעילות הצוות הבין-משרדי לא התנהלה לפי לוחות הזמנים שנקבעו, שכן משרד הבריאות ומשרד האוצר לא השלימו את הכנת הצעותיהם במועד שנקבע, בשל עומס עבודה. במסגרת אותה הודעה מטעם פרקליטות המדינה, הודע גם (בלי שהדברים נקשרו לסוגיית ההחלטה ויישום אפשרות לבחירת רופא מנתח) כי במסגרת החלטות הממשלה הנוגעות לתכנית הכלכלית החדשה, התקבלה החלטה מס' 130, בקשר עם תאגוד בתי החולים הממשלתיים (מש/2 להודעת פרקליטות המדינה מיום 7.4.03 בבג"צ הרופאים) לפיה:

 

"2. שר הבריאות ימנה בתוך 30 יום, צוות מקצועי בהשתתפות נציגי משרד הבריאות, משרד האוצר ונציבות שירות המדינה, שיגבש, עד ליום 1.7.03 את המלצותיו ליישום האמור בהחלטה זו. בין השאר, יבחן הצוות האם להעביר בתי חולים ממשלתיים לניהול חברות מנהלות בבעלות קופות חולים וכן את אפשרות הרחבת החלטה זו גם לגבי בתי החולים של שירותי בריאות כללית... הצעת חוק ליישום המלצות הצוות כפי שיאושרו בידי ועדת השרים תובא לועדת השרים לענייני חקיקה עד ליום 1.8.03.

 

3. לתקן את החלטת הממשלה מס' 2605 מיום 20.10.02, כך שיישום ההחלטה הנזכרת ייעשה לאחר שהצוות הממונה לפי החלטה זו, יבחן את דחיית יישום ההחלטה הנזכרת עד לאחר השלמת ההעברה של ניהול בתי החולים הממשלתיים לידי חברות מנהלות".

 

בעקבות החלטה זו, בדיון המקדמי שהתקיים ביום 9.4.03 נקבע כי: "באת כוח היועץ המשפטי לממשלה הודיעה כי על פי החלטת הממשלה אמורות להינתן המלצות עד ליום 1.7.03".

 

17.      ביום 16.6.03 - כשבועיים לפני המועד שנקבע בהחלטת הממשלה לקבלת ההמלצות המקצועיות - מינה שר הבריאות את הועדה הבין משרדית בראשות רו"ח משה ליאון, אשר התבקשה להגיש את המלצותיה (להלן: ועדת ליאון), בקשר עם סוגיית תאגוד בתי החולים הממשלתיים, עד ליום 1.10.03 (מש/1 להודעת פרקליטות המדינה מיום 9.7.03). ביום 7.7.03 - כשלושה שבועות לאחר הקמתה - התבקשה ועדת ליאון על ידי שר הבריאות "להעלות... על סדר יומה... כבר בישיבתה הראשונה, את סוגיית 'דחיית יישום ההחלטה הנזכרת [2605] עד לאחר השלמת ההעברה של ניהול בתי החולים הממשלתיים לידי 'חברות מנהלות'..." (מש/2 להודעת פרקליטות המדינה מיום 9.7.03).

 

18.      ביום 2.11.03 קיבלה ועדת ליאון את ההחלטה לפיה אין להפעיל שר"פ בבתי החולים הממשלתיים באותה עת - וזאת עד להגשת דין וחשבון שלם ומלא של הועדה. הטעם לכך היה מורכבותו של נושא השר"פ והשלכותיו על השלמת תהליך תאגוד בתי החולים הממשלתיים - "בדיונים שהתקיימו בשאלה זו בוועדה הוחלט לקבוע כי אין להפעיל לעת הזאת שר"פ בבתי החולים הממשלתיים, עד להגשת הדין וחשבון של הוועדה בראשותי. חברי הוועדה סברו כי שאלת הפעלת השר"פ היא שאלה מהותית המשפיעה על האפשרות להשלים את המהלך של תאגוד בתי החולים. לפיכך אנו מבקשים לקבוע כי עד לסיום דיוני הוועדה בנושא תאגוד בתי החולים לא יוחל בפעולות ליישום החלטה 2605" (נספח א' להודעת הפרקליטות מיום 2.11.03). 

 

19.      ביום 18.7.04 הוגשה הודעת עדכון מטעם המדינה, לפיה ועדת ליאון סיימה את הכנת מסקנותיה. עם זאת, נמסר כי המלצותיה של הוועדה לא כללו התייחסות מפורטת לנושא הפעלת השר"פ בבתי החולים הממשלתיים, או אפשרות בחירת מנתח בבתי החולים הממשלתיים. הועדה הסתפקה בהמלצה, לפיה כחלק מתהליך התאגוד - משרד הבריאות יקבע כללים למתן הרשאה (או אי מתן הרשאה) לבית חולים מתואגד, להפעיל שירותי רפואה פרטיים (שר"פ) בין כתליו, בהתבסס על החלטות הממשלה. (סעיף 4.8 (ד) לדו"ח ועדת ליאון). בנוסף נאמר, כי בכוונתם של שרי האוצר והבריאות לכנס שוב את הצוות שהוקם בהתאם להחלטה 2605 לשם גיבוש מתכונת להסדרי בחירת רופא בהתאם להחלטה.

 

20.      ב-23.9.04 הוגשה הודעת עדכון נוספת מטעם המדינה לפיה התקבלה ביום 15.8.04 החלטת ממשלה נוספת שמספרה 2460 (להלן: החלטה 2460) ולפיה החליטה הממשלה להקפיא את החלטה 2605 (מיום 20.10.02) ולקבוע כי ההחלטה האם לאפשר לבית החולים לגבות תשלומים מחברים המופנים אליו בידי הקופות תיעשה בהתאם לתוצאות המו"מ שבין הממשלה לבין התאגידים אליהם יועברו בתי החולים וההסדר החקיקתי שיעגנו הסדרים אלו ובלבד שלא יהיה בדבר בכדי להגדיל את ההוצאה לבריאות. 

ב-12.9.06 קיבלה ממשלת ישראל החלטה נוספת - החלטה 471 - אשר לפיה יש להנחות את שר הבריאות למנות עד ליום 1.11.06, צוות מקצועי בראשות מנכ"ל משרד הבריאות ובהשתתפות נציגי משרד האוצר, אשר יפעל להעברת ניהולם של בתי החולים לחברות מנהלות וזאת בהתאם לעקרונות שנקבעו בהחלטה 2460. במילים אחרות - עמדת הממשלה היא כי אין לקדם את נושא הפעלת השר"פ בבתי החולים הממשלתיים, עד להשלמת הליכי התאגוד של בתי החולים במסגרת חקיקה ראשית, ובתנאי שהוא לא יהיה כרוך בהגדלת ההוצאות לבריאות.

 

21.      ביום 26.9.06 הודיעה המדינה כי מאז החלטה 2460 לא התקבלה החלטת ממשלה נוספת בכל הנוגע לשר"פ וכי הממשלה החליטה "... שלא לקדם את נושא הפעלת השר"פ בבתי החולים הממשלתיים, אלא לעסוק בנושא... במסגרת הליכי התיאגוד" (סעיף 4 להודעת המדינה). כמו כן הודיעה כי "נושא תאגוד בתי החולים טרם הגיע לכלל מימוש, ולפיכך, וכל עוד לא תחליט הממשלה על שינוי כלשהוא, בשלב זה מתנגדת הממשלה להפעלת שר"פ בבתי החולים הממשלתיים." (סעיף 5 להודעת המדינה).

 

עמדות הנוגעים בדבר

22.      משרד הבריאות - האמון על מערכת הבריאות והאחראי על מצבה, תפקודה ויעילותה, מצא לנכון לתמוך בקיום הסדר השר"פ בבתי החולים הממשלתיים, אך בכפוף לכך שייקבעו מגבלות והסדרים חוקיים בעניין זה. בהיעדרם - סבר שר הבריאות דאז, מר רוני מילוא, כי יש להורות על הפסקתם לאלתר של שירותים כגון אלה הניתנים בבתי החולים הממשלתיים. במסגרת עמדתו שנמסרה ליועמ"ש, הציע משרד הבריאות כללים אשר רצוי כי יקבעו בתקנות (ראה חוו"ד היועמ"ש בעמ' 5-8).

 

משרד האוצר - הביע עמדה המתנגדת להפעלת שר"פ. עמדת המשרד היתה כי ככלל, "החוקים והכללים החלים על עובדי מדינה אינם מאפשרים לעובד מדינה לקבל תמורה בעד עבודתו בשירות המדינה לבד משכרו." כמו כן, סבר המשרד כי "תופעת השר"פ מנוגדת לכללי מנהל תקין ולמסגרת החוקית בה פועלים בתי החולים הממשלתיים, תאגידי הבריאות והרופאים העובדים בהם." לשיטתו של משרד האוצר, עיקר הבעייתיות היא בכך שהשר"פ מעמיד את המועסקים בו בניגוד עניינים. בנוסף, ישנה פגיעה חמורה בשוויון שעל כן אי החוקיות בו מובהקת. לפיכך, עמדת המשרד היתה כי יש להפסיק פעילות זו לאלתר (ראה חוו"ד היועמ"ש בעמ' 3-4). ההסתדרות הרפואית וארגון רופאי המדינה - סברו כי שירותי רפואה פרטית בצידה של הרפואה הציבורית הם הכרח וצורך. עם זאת, גם הם סברו כי "יש לקבוע מנגנונים מוסדרים ושקופים אשר יתנו מענה לסכנות הטמונות בהנהגת הסדר השר"פ, תוך קביעת מנגנוני פיקוח". גם בעמדתם שנמסרה ליועמ"ש הועברו המלצות באשר לעניינים אותם יש להסדיר בכללים שיקבעו בהתאם (ראה חוו"ד היועמ"ש בעמ' 13-16).

שירותי בריאות כללית הציגה עמדה הדומה בעיקרה לעמדת משרד האוצר ונשענת על אותם נימוקים עיקריים.

 

ועדת החקירה הממלכתית לבחינת מצב הרפואה בישראל בראשות הש' נתניהו (להלן: ועדת נתניהו) - הועדה מונתה לשם בדיקת תפקודה ויעילותה של מערכת הבריאות בישראל. בין היתר דנה הועדה בפרק העשירי לדו"ח שהוגש מטעמה (ביום 20.8.90) בסוגיית שילובה של רפואה פרטית ברפואה הציבורית. הועדה קבעה כי מחד גיסא "השר"פ הוא הרע במיעוטו. עדיפה רפואה פרטית במסגרת בית החולים הציבורי, על פני פרקטיקה פרטית בשעות העבודה, מחוץ לכותלי בית החולים, או קיום 'רפואה שחורה' בתוכו במחתרת, המביאה לפגיעה ברפואה הציבורית. על החברה להבטיח רמה גבוהה של רפואה ציבורית וחיזוקה, במקום לעודד בריחה של כוחות טובים למגזר העסקים". אולם מאידך גיסא, עמדה הועדה על הבעיות המהותיות העומדות בבסיס הפעלתו של הסדר כגון זה. את הדגש, שמה הועדה על החשש הממשי מפגיעה בשוויון (למשל על רקע קיצור תורים או הענקת יחס מועדף למטופלים במסגרת שר"פ ועוד) וכן על אפשרות קיומו של ניגוד עניינים חריף בו יועמדו המועסקים בשר"פ. מטבע הדברים ישאפו הרופאים שיועסקו במסגרת השר"פ, להשיג רוח כספי. שאיפה זו - עשויה שלא לעלות בקנה אחד עם הצורך לפעול על פי שיקולים טהורים גרידא, ולכוון המלצותיהם למטופלים רק על פי שיקולים אלה. הועדה המליצה על הסדרת התחום בכללים נוקשים, אשר בראשם הדרישה להקפדה על הפרדה בזמן ובמקום בין שירותי השר"פ, לבין השירותים הציבוריים אשר מכוסים בסל התרופות (ראה עמ' 17-20 לחוו"ד היועץ המשפטי לממשלה).

 

טענות העותרים

23.      הן העותרים בבג"צ האזרחים והן העותרים בבג"צ הרופאים סבורים, כי יש לאכוף על המדינה להתיר פעילות שר"פ בבתי חולים ממשלתיים. זאת, חרף האמור בחוות הדעת דהיינו כי הפעלת השר"פ בבתי חולים ממשלתיים הינה מנוגדת לחוק וחרף החלטה 2460 (אשר החליטה להקפיא את הדיונים בשאלת השר"פ עד להסדרת נושא תאגוד בתי החולים). לכאורה, הסעדים המבוקשים בכל אחת מן העתירות הם שונים: בבג"צ האזרחים ביקשו העותרים - שהם כזכור 29  אזרחי המדינה מרחבי הארץ חברי קופות החולים ובעלי ביטוחים משלימים בחברות ביטוח ושירותי בריאות משלימים - כי תוכר זכותם של בני משפחתם, לקבל שירות רפואי הכולל בחירת רופא מנתח בתשלום בבתי החולים הציבוריים בסביבת מגוריהם. לשם כך עותרים הם כי ממשלת ישראל תמנע מלנקוט פעולות כשלהן שמטרתן הפסקת שירותי השר"פ בבתי החולים הממשלתיים. משמעותה של קבלת העתירה תהא חידוש הפעלת השר"פ בבתי החולים הממשלתיים, ככל שהיו קיימים, וזאת ללא הפרעה או התערבות מצד ממשלת ישראל.

  

           בבג"צ הרופאים מבקשים העותרים - מנכ"לים ומנהלי בתי החולים הממשלתיים בהם הופעל השר"פ - כי בית משפט זה יאכוף על שרי הבריאות והאוצר להתקין כללים, בתוך תקופה קצובה, אשר יתירו את הפעלת השר"פ בבתי החולים הממשלתיים וזאת חרף החלטה 2460 והחלטה 471, ולחלופין, כי יינתן צו הקובע כי חוות דעתו של היועמ"ש בטעות יסודה.

 

           כפי שניתן לראות - התוצאה המבוקשת בשתי העתירות היא להביא להפעלת השר"פ, שעל כן יותר משהשוני בין הסעדים הוא מהותי - הוא סמנטי.

 

24.      טענותיהם העיקריות של העותרים בשתי העתירות הן כדלקמן:

 

א. השר"פ הינו למעשה שירות של בחירת רופא מנתח בבית החולים. עצם הצגת שירות זה כשירות "פרטי" ולא "ציבורי" אינה נכונה ומטעה. במציאות הקיימת - הרוב המוחלט של הציבור במדינה מבוטח בביטוחים משלימים המאפשרים ושירותי בריאות נוספים, ועובדה זו מקנה לו את הזכות לבחירת רופא בהתאם להסדר עם קופת החולים בה הוא חבר. העובדה שהשירות נמכר על ידי קופות החולים, באמצעות עובדיהם שהם עובדי ציבור, באישור הממשלה ובמתקניה, שהם מתקנים ציבוריים, מצביעה על כך שהשירות הוא "ציבורי" במהותו. שגה היועץ המשפטי לממשלה בחוות דעתו עת קבע כי השירות אינו חוקי. בכך התעלם היועץ המשפטי לממשלה מן ההרשאה שניתנה למנהלי בתי החולים שבנדון, בהתאם לחוק נכסי המדינה, תשי"א-1951, ס"ח 12 (להלן: חוק נכסי המדינה) לעשות שימוש במתקני בית החולים. תאגידי הבריאות באמצעותם הופעל השר"פ, הם תאגידי בריאות מאושרים כמשמעותם בחוק יסודות התקציב, ועל כן נתונה להם הרשות לעשות שימוש במתקני בתי החולים על פי חוק, ובכפוף להסכמים שנכרתו בהתאם. אם נתגלו פגמים בהסדר השר"פ במתכונתו הישנה - מן הראוי היה לתקנם בהבדל מ"זריקת התינוק עם מי האמבט", שזוהי המשמעות של הפסקת השירות לאלתר. 

 

ב. לאור קיומה של האפשרות לרכוש ביטוחים משלימים למיניהם, בתוספת תשלום שמעבר לדמי ביטוח הבריאות המנוכים ממשכורתו של כל אזרח, הרי שמערכת הרפואה בישראל היא בלתי שוויונית ממילא. לא שירותי השר"פ יוצרים את חוסר השוויון. ישנה מידה של התחסדות וצביעות בתשובת המשיבים בהציגם את מערכת הבריאות בישראל כמערכת המושתתת על עקרונות של שוויון. אדרבא, בשר"פ גלומים יתרונות רבים, ביניהם צמצום ממדי תופעת "הרפואה השחורה", הזרמת כספים למערכת הבריאות אשר יביאו בסופו של יום לשיפור השירות הניתן לכלל הציבור, צמצום תורים, הגשמת האוטונומיה של הפרט, שיפור בתופעת שחיקת השכר של הרופאים, הגדלת שעות העבודה של טובי המומחים במסגרת בתי החולים הממשלתיים - דבר שיגדיל זמינותם גם עבור חולים שאינם מנותחים במסגרת השר"פ, ועוד.

 

ג. והיבט נוסף: בתי החולים הממשלתיים הם רק ספקי שירותים, אשר אינם חייבים לפעול על פי עקרון השוויון, ואין להם אחריות ליישומו. שלא לדבר על כך שעקרון השוויון מפורש על ידי היועמ"ש בחוות דעתו באופן מוטעה. קיים שוויון הזדמנויות והכל יכולים לרכוש את שירותי השר"פ. דווקא הפסקת השר"פ תביא לפגיעה נוספת בשוויון, שכן השר"פ מביא להעלאת הכנסות בתי החולים הממשלתיים, ומכך נהנית כלל האוכלוסייה הזוכה לשירותי בריאות משופרים.

 

ד. בהיבט ספציפי יותר: הנהגת השר"פ רק בבתי החולים בירושלים (שאינם בבעלות ממשלתית) מקימה אפליה פסולה בין החולים תושבי ירושלים, הנשלחים לבתי החולים הציבוריים בירושלים ומקבלים שם את הזכות לבחירת רופא, לבין חולים בשאר חלקי הארץ הנאלצים לממש זכות זו רק בבתי החולים הפרטיים. מעניין לעניין באותו עניין: ההסדר מפלה בין הרופאים העובדים בבתי החולים בירושלים לאלה העובדים בבתי החולים הציבוריים ביתר חלקי הארץ.

 

ה. היועץ המשפטי לממשלה בחוות דעתו התעלם מסעיפי חקיקה שונים רלוונטיים ובהם - סעיף 31 לחוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994, ס"ח 156 (להלן: חוק ביטוח בריאות ממלכתי). סעיף זה קובע שעל קופת החולים לפעול ללא הפלייה בין נותני השירותים השונים. הואיל ובתי החולים הממשלתיים הם נותני שירותים, הרי שהוצאתם מכלל נותני השירותים אליהם מפנים את מבקשי השר"פ במסגרת הביטוחים המשלימים, מהווה אפליה של בתי החולים הממשלתיים ברחבי הארץ לעומת בתי החולים הציבוריים בירושלים. 

 

ו. העותרים מעלים טענות כנגד תוקפו של צו הפיקוח על מצרכים ושירותים. לשיטתם, הצו בטל בשל היותו עומד בניגוד לחוק יסוד חופש העיסוק, ס"ח 90 (להלן: חוק יסוד חופש העיסוק או חוק היסוד) ובניגוד לזכות החולה לקבלת שר"פ המעוגנות בחוק זכויות החולה, התשנ"ו-1996, ס"ח 327 (להלן: חוק זכויות החולה). כמו כן, צו הפיקוח גם הוא מפלה בין תושבי ירושלים ליתר תושבי ישראל, בין רופאי הדסה לרופאים ביתר בתי החולים הציבוריים, בין בתי החולים הציבוריים לבתי החולים בירושלים ובין רופאים העובדים בירושלים ובין רופאים אחרים.

 

ז. הנחיית היועמ"ש להפסיק את פעילות השר"פ יש בה פגיעה בחופש העיסוק של הרופאים. בהינתן כי הרופאים מבצעים פעילות זו מחוץ לשעות העבודה אותן הן מחויבים לעבוד במסגרת היותם עובדי מדינה בבתי החולים הממשלתיים, הרי שאין למדינה זכות להגביל אותם מלעשות כן. משלא הוגבלה הפעלת השר"פ בבתי החולים הממשלתיים מכוח פקודת בריאות העם או מכוח חוק ביטוח בריאות ממלכתי, הרי שפעילות זו היא מותרת.

 

ח. בהתאם לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ס"ח 150 (להלן: חוק יסוד כבוד האדם וחירותו) ועקרונות בדבר האוטונומיה של הפרט, ישנה לפרט זכות לבחור את הרופא והמוסד הרפואי בו יטופל. מכאן, כי קיימת זכות קנויה לשר"פ במסגרת בתי החולים הממשלתיים.

 

ט. העותרים סבורים כי היועמ"ש, בחוות דעתו, מבזה את המלצות ועדת נתניהו. ככלל, סבורים הם כי קמה לממשלה חובה להסדיר התחום, מיום שהחליטה עוד בשנת 2002 בהחלטה 2605 על כוונתה להסדיר את השר"פ ולקבוע כללים להפעלתו. התנהלותה משך כשש שנים, בהן נמנעה מהסדרת התחום, ודחתה את השלמת הטיפול בו ליום בו תתקבל ההחלטה על תאגוד בתי החולים - עולה כדי חוסר סבירות קיצוני, המצדיק התערבותו של בית משפט זה.

 

דיון - מילות פתיחה

25.      סוגיית השר"פ, (במתכונתו המצומצמת, קרי: האפשרות לבחירת רופא) מהוה מזה שנים רבות חלק מן השיח הציבורי, והדיון בה מתחדש מדי פעם, כמעט במחזוריות. אין ספק שמדובר בשאלה ערכית כבדה וטעונה, לצד הפן המעשי והיישומי שלה. יש בה בשאלה זו הכל: מימוש זכויות שהן לכאורה זכויות בסיסיות של חולה, לבחור מי יטפל בו כשהוא נמצא ברגעים הקשים והמכריעים של חייו, לצד התמודדות עם ערכים של שוויון, היכולת לקנות או לפחות לשפר ולשמר חיים בכסף, כל זאת מזווית הראיה של החולה. זוויות ראיה נוספות שהוזכרו לעיל מעמידות את הרופאים במרכז (זכותם לעסוק במקצועם מחוץ לשעות העבודה ולמקסם גם מבחינה כלכלית את הכשרתם וכישוריהם המקצועיים) או לחילופין את ההיבט הקנייני - הזכות להשתמש במתקנים וציוד שהם רכוש הציבור (בתי חולים ממשלתיים) לרפואה "פרטית". כפי שניתן להתרשם מטיעוני הצדדים שפורטו בפסקאות הקודמות, האמור לעיל, מהוה רק חלק מצדדיה של סוגיה קשה ומורכבת זו, כאשר קיימות סוגיות משנה רבות. אלא שלא בשאלות עקרוניות אלה בפני עצמן עלינו להכריע. ואף לא בשאלה האם יתרונותיו של השר"פ עולים על חסרונותיו, או להיפך. השאלה המרכזית שבפנינו היא האם הפעלת השר"פ בבתי החולים הממשלתיים, במתכונת שנהגה עד לכניסתה לתוקף של הוראת היועץ המשפטי לממשלה, היתה חוקית. קביעה, כי השר"פ אינו נגוע באי חוקיות - צריכה להביא מניה וביה לביטול הוראתו של היועץ המשפטי לממשלה להפסיקו, ובמילים אחרות קבלת העתירה המרכזית בבג"צ האזרחים. השאלה הנוספת היא בהנחה שהפעלת השר"פ במתכונת שהיתה נהוגה בעבר אינה חוקית - האם ניתן להתיר שר"פ על ידי התקנת תקנות לפי חוק יסודות התקציב, או שמא ניתן לעשות זאת, אם בכלל, רק בדרך של חקיקה ראשית?

והשאלה השלישית, האם חובה על הממשלה להסדיר סוגיית הפעלת השר"פ לאלתר, תוך קבלת טענת העותרים ולפיה לאזרחי המדינה קיימת זכות קנויה לשר"פ, ובפרט לבחירת מנתח בתשלום, או שמא נתון העניין לשיקול דעתם של הגורמים המוסמכים בעניין זה, קרי שרי ממשלת ישראל האמונים על קביעת מדיניות בתחום הנדון. בשאלות אלה נדון להלן.

 

חוקיות השר"פ - חקיקה רלוונטית

26.      נורמה בסיסית רלוונטית לדיוננו, מצויה בסעיף 5 לחוק נכסי המדינה הקובע כדלקמן:

"עסקות בנכסי מדינה

 

(א) ... רשאית הממשלה, בשם המדינה, למכור נכסים מנכסי המדינה ... להעבירם בדרך אחרת, להשכירם, להחכירם, להחליפם, לשעבדם, לחלקם, להפרידם, לאחדם, להרשות את השימוש בהם או את ניצולם. ולהעניק זכויות אחרות בהם, הכל בתנאים שתראם נאותים."

 

תנאי ראשוני, בלעדיו אין, הנדרש לשם שימוש או ניצול נכסי המדינה (ובתי החולים הממשלתיים בכללם) שלא על ידי רשויותיה או גופים מטעמה, הוא קבלת היתר מן הממשלה לעשות כן. הממשלה מחזיקה בנכסי המדינה בנאמנות - נאמנות כלפי הציבור בישראל, ולא ניתן להשתמש בהם ללא הסכמתה ואישורה. מנהלי בתי החולים הממשלתיים אינם רשאים לעשות בבתי החולים אותם הם מנהלים כבשלהם, כאילו היו קניינים הפרטי. כדי לאפשר פעילות שר"פ - עליהם להצטייד באישור הממשלה המתירה להם לעשות זאת. כל עוד אין בידיהם אישור שכזה, הרי כל גוף פרטי הפועל בתוך בתי החולים הממשלתיים ומשתמש במתקניהם, גם אם הוא עושה זאת על דעת, ובהסכמת מנהלי בתי החולים - פועל על פני הדברים בניגוד לחוק. את פעילות מש"ב, שהוא גוף פרטי, אפשר וצריך לפסול כבר מטעם זה. לחוק נכסי המדינה, נחזור עוד בהמשך בהיבט אחר. בשלב זה נעבור להוראות חוק נוספות רלוונטיות לענייננו. 

 

27.      הסדר חוקי נוסף, העוסק אף הוא בשאלת חופש פעולתם של עובדי בתי החולים הציבוריים במדינה, מצוי בצו הפיקוח על מצרכים ושירותים אשר זו לשונו:

 

"2. לא ייתן תאגיד רפואי פרטי שירות רפואי במוסד רפואי ציבורי.

3. לא ייתן רופא שירות רפואי במוסד רפואי ציבורי, זולת שירות ניתן במסגרת יחסי עובד ומעביד שבינו ובין בעל המוסד הרפואי הציבורי, אלא אם קיבל לכך היתר מאת שר הבריאות ובהתאם לתנאי ההיתר.

4. מי שאינו מוסד רפואי ציבורי, לא יגבה ולא ידרוש תמורה בעד מתן שירות רפואי ציבורי, ולא יתנה מתן שירות כאמור בתמורה."

 

 

במקביל לסעיף 5 לחוק נכסי המדינה, גם הוראות אלה המצויות בצו הפיקוח, מורידות מעל הפרק את הצורך בדיון בשאלת חוקיות הפעלתו של השר"פ באמצעות חברת מש"ב. ההוראות מבהירות באורך חד משמעי כי נכון להיום, עומד הסדר השר"פ שהופעל על ידי מש"ב בניגוד גמור לצו הפיקוח. מש"ב הינה תאגיד פרטי אשר פעל בין כותלי בתי החולים הציבוריים ונתן שירות רפואי  חרף האיסור על כך המצוי בסעיף 2 לצו הפיקוח. לא רק התאגיד פעל בניגוד להוראות הצו אלא אף הרופאים: רופאים אשר פעלו באמצעותה של מש"ב תוך קבלת תשלום מטעמה (משום שנבחרו על ידי לקוח מש"ב) - עשו כן ללא אישור מתאים משר הבריאות כנדרש בסעיף 3 לצו הפיקוח.

העותרים בבג"צ הרופאים העלו כאמור טענות מטענות שונות באשר לתוקפו של צו הפיקוח. אינני רואה לנכון להאריך בנושא זה, שכן, כפי שיבואר בהמשך, אני סבורה כי גם ללא קיומו של צו הפיקוח - לא היה עומד השר"פ במתכונת בה הופעל באמצעות מש"ב - במבחן חוקיות המנהל. אקדים מאוחר למוקדם ואומר כי גם הסדר השר"פ באמצעות תאגידי הבריאות המאושרים, לא עומד במבחני חוקיות המנהל, ועל כך בהמשך. עדיין, כדי לא להותיר את הטיעון ללא מענה, אתייחס בקליפת האגוז לשאלת תוקפו של הצו. על דרך תשובה - די בהפניה לתאריך הגשת העתירה לעומת תאריך הצו. הצו הוא משנת 1983, העתירה הוגשה בשנת 2002.